Zeugenbeweis unzulässig bei mitgehörtem Telefonat

In dem Rechtsstreit wegen Forderung im Urkundenprozess hat das Landgericht Konstanz – 6. Zivilkammer – am 11.12.2023 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2023 für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Donaueschingen vom 27.01.2023, Az. 2 C 39/22, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Amtsgerichts Donaueschingen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 3.820,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Bezahlung der Miete für die Monate April, Mai, Juli und August 2022.

a) Unstreitig wurde die Mietwohnung den Mietern zum vereinbarten Mietbeginn am 01.12.2021 nicht überlassen. Durch diese unterbliebene Übergabe der Mietsache wurde dem Vermieter die ihm obliegende Gebrauchsüberlassung durch Zeitablauf nachträglich unmöglich im Sinne des § 275 BGB.

b) Zwar entfällt die Zahlungspflicht des Mieters grundsätzlich, wenn ihm die Mietsache nicht zur Verfügung gestellt wird, also die gebotene Gebrauchsmöglichkeit vom Vermieter nicht verschafft wird. Sofern es nicht zu der Gebrauchsüberlassung kommt, kann gleichwohl ausnahmsweise der Mieter trotz Ausbleibens der dem Vermieter obliegenden Leistungen verpflichtet bleiben, die vereinbarte Miete zu entrichten. Dies ist der Fall, wenn die Leistungsstörung vom Mieter zu vertreten ist (BGH, NJW-RR 1991, 267 zu § 324 BGB a.F.).

Nach § 326 Abs. 2 BGB bleibt es bei der Leistungspflicht des Schuldners, wenn dieser im Verzug der Annahme ist oder weit überwiegend verantwortlich für die Leistungsstörung ist. Vortrags- und beweisbelastet für die Voraussetzungen dieser Ausnahme ist der Vermieter (sh. nur: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 5. Auflage 2023, § 326 Rz. 11).

Weder haben sich die Beklagten in Annahmeverzug befunden, noch haben sie die unterbliebene Überlassung der Mietwohnung überwiegend zu verantworten.

Die Voraussetzungen der §§ 293 f., 295, 296 BGB liegen trotz Fristablauf nicht vor. Vielmehr steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger selbst nicht erfüllungsbereit gewesen ist. Nach persönlicher Anhörung der Beklagten und Gesamtwürdigung des Streitstoffs hat die Berufungskammer die volle Überzeugung gewonnen, dass der Kläger in einem Telefongespräch am 18.11.2021 gegenüber der Beklagten Ziff. 2 geäußert hat, wegen der fehlenden finanziellen Möglichkeiten der Beklagten, die erste Rate der Kaution zu entrichten, den Beklagten die Wohnung nicht übergeben zu wollen und sich der Mietvertrag daher aus Sicht des Klägers erledigt habe.

Die Kammer stützt ihre Überzeugung zunächst auf die Parteianhörung nach § 141 ZPO. Sie verkennt hierbei nicht, dass die Anhörung der Partei kein Beweismittel ist. Dem Tatrichter ist es gleichwohl nach § 286 ZPO grundsätzlich erlaubt, selbst allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Der Richter kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht – auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt – beweisen kann (sh. nur: BGH, NJW-RR 2018, 249 m.N.).

Die Kammer erachtet die Schilderungen der Beklagten auch und gerade angesichts der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindrücke als uneingeschränkt verlässlich. Die Angaben der Beklagten waren in sich stimmig, nachvollziehbar und enthielten eine von authentischem Erleben geprägte Schilderung des Telefongesprächs einschließlich der Vorgeschichte.

Plausibel und von erlebten Eindrücken nachvollziehbar geprägt war insbesondere die Schilderung, dass die Beklagten wegen der Kündigung ihrer damaligen Wohnung dringend darauf angewiesen waren, zum 01.12.2021 eine neue Wohnung zu finden. Hiermit unvereinbar ist die vom Kläger behauptete grundlose Absage der Wohnungsübernahme durch die Beklagten.

Gleichfalls verlässlich und belastbar wertet die Kammer die Schilderung der Beklagten, der Kläger habe darauf bestanden, dass schon vor Wohnungsübergabe die erste Rate von 730,00 Euro bezahlt werden müsse.

Dies sei den Beklagten aber nicht möglich gewesen, da die Beklagte Ziff. 2 eine in Aussicht gehabte Arbeitsstelle doch nicht erhalten habe. Auch Versuche, das Geld über die Mutter des Beklagten Ziff. 1 zu erlangen, seien gescheitert. Die geschilderten Umstände und die empfundene Not wurden von den Beklagten lebensnah und authentisch geschildert.

Ebenso authentisch wurde die Reaktion des Klägers geschildert, der angesichts der finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten offenkundig kein Interesse mehr an der Übergabe der Mietwohnung hatte.

Diesen in sich stimmigen und gut nachvollziehbaren Schilderungen der Beklagten mit lebensnahen Details steht die inhaltlich substanzarme Behauptung des Klägers entgegen, die Beklagten hätten den Besichtigungstermin abgesagt. Die Reaktion des Klägers auf diesen behaupteten Anruf sowie die näheren Umstände werden nicht geschildert. Der Vortrag des Klägers ist auch nur schwerlich mit seinem an die alte Adresse der Beklagten gerichteten Schreiben vom 06.12.2021 in Einklang zu bringen. Dort teilt der Kläger mit, die Beklagten seien leider am 27.11.2021 zur vereinbarten Übergabe der Wohnung nicht erschienen.

Der Kläger fordere deshalb die Beklagten auf, sich bei ihm zu melden. Eine solche Aufforderung würde wenig Sinn machen, wenn die Beklagten, wie vom Kläger im Prozessverlauf behauptet, telefonisch bereits abschließend abgesagt hätten.

Damit bestehen keine Anhaltspunkte für einen Annahmeverzug der Beklagten oder für eine überwiegende Verantwortung für die gescheiterte Übergabe.

c) Das Amtsgericht hat zu Recht davon abgesehen, die Zeugin -zu vernehmen. Erstinstanzlich ist es dem Kläger auch auf Hinweis im Verhandlungstermin nicht gelungen, einen ausreichenden Beweisantritt zu leisten und die gebotene Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung herzustellen.

Sofern nunmehr in der Berufung im Verhandlungstermin behauptet wird, die Zeugin- habe ein laut gestelltes Telefongespräch mitgehört, kann offen bleiben, ob dem Beweisantritt ein ausreichend substantiierter Sachvortrag zum behaupteten Telefongespräch vom 27.11.2021 zugrunde liegt.

Etwaige Angaben der Zeugin über ein durch Mithören erlauschtes Telefongespräch unterliegen einem Verwertungsverbot. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und des Bundesverfassungsgerichts ist es mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht regelmäßig unvereinbar, Angaben von Zeugen zu verwerten, die Telefongespräche ohne Zustimmung mitgehört, also quasi belauscht haben.

Nach dem Schutzkonzept des Bundesverfassungsgerichts hängt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort auch nicht davon ab, ob es sich bei den erlauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten handelt (BGH, NJW 2003, 1727).

Eine der anerkannten seltenen Ausnahmefälle wie Notwehr, Abwehr von Erpressung oder Angriffen auf die berufliche Existenz liegt im vorliegenden Fall nicht vor (sh. etwa: BVerfG, NJW 20021 3619; bestätigend: NJW 2003, 2375).

2. Mangels Hauptforderung bestehen keine Nebenforderungen aus Verzug.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.