Widerrufsrecht: Belehrung hierüber in den AGBs – individuelle Konfiguration

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Az.: 9 U 148/01

Verkündet am 28.11.2001

Vorinstanz: LG Frankfurt/Main – Az.: 2/25 O 454/00

In dem Rechtsstreit hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2001 für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 20.04.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-25 O 454/00 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 10.377,99 nebst 4 % Zinsen ab dem 30.11.2000 Zug um Zug gegen Rückgabe des Notebooks Pentium III 800 Mhz sowie DM 70,00 nebst 4 % Zinsen ab dem 01.12.2000 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird im übrigen, die Berufung der Beklagten wird insgesamt zurückgewiesen.

2. Von den Kosten beider Instanzen des Rechtsstreit haben der Kläger 31 % und die Beklagte 69 % zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von DM 1.500,– abzuwenden, der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 14.500,- abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Wert der Beschwer liegt für beide Parteien unter 60.000,– DM. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand :

Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb eines Notebooks sowie Schadens- und Aufwendungsersatz.

Die Beklagte vertreibt Personalcomputer im Wege des Versandhandels. Zwischen den Parteien kam es am 3.7.2000 zu einem Telefonat über die beabsichtigte Bestellung eines Notebooks durch den Kläger. Die Beklagte unterbreitete dem Kläger daraufhin ein Angebot. Dem Schreiben waren wegen der beabsichtigten Teilfinanzierung des Kaufpreises zumindest die erforderlichen Unterlagen für die Beantragung eines Kredits bei der Bank beigefügt. Aus dem Angebot bestellte der Kläger mit Schreiben vom 8.7.2000 ein Notebook Pentium III 800 Mhz zum Preis von 9.202,14 DM inklusive DM 19.14 Versandkosten bei der Beklagten. Neben dem Notebook zum Preis von netto DM 6.893,97 umfasste die Bestellung auch einen Car-Adapter, einen zweiten Akku, eine zusätzliche externe Festplatte sowie eine ISDN-Karte. Vom Preis wollte der Kläger einen Teilbetrag in Höhe von 5.000,- DM anzahlen, der Rest sollte über die Bank finanziert werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Bestellung wird auf Blatt 6 d.A Bezug genommen. Dieser beigefügt war der unterschriebene Kreditantrag des Klägers vom 7.7.2000 an die Bank (BI.15 d.A.).

Die Beklagte fertigte am 13.7.2000 eine Rechnung in entsprechender Höhe (Bl. 7 d.A.). Die zusätzlichen Komponenten erhielten die Rechnungspositionen 02 – 05. Circa eine Woche später bestellte der Kläger zwei Komponenten telefonisch nach. Hierbei handelte es sich um eine TV-Karte zum Preis von DM 188,79 netto und einen CD-Brenner zum Preis von DM 688,79 netto. Diese beiden Komponenten wurden als Positionen 06 und 07 der jetzt neuen Rechnung vom 4.8.2000 (Bi. 8 d.A) aufgeführt. Die Rechnung über den Gesamtbruttobetrag von DM 10.290,14 enthielt höhere Versandkosten von nunmehr netto DM 75,34 und den Hinweis, dass 5070,-DM bei Lieferung zu zahlen seien und 5220,14 DM finanziert werden sollen. Die Positionen 02, 04, 06 und 07 sollten laut Rechnung versandkostenfrei nach Verfügbarkeit nachgeliefert werden.

Die Lieferung erfolgte nach dem 4.8.20GO zunächst ohne die vier fehlenden Positionen gegen Nachnahme, wobei der Kläger an die Firma 5.070,- DM in bar zahlte.

Die Bank überwies am 17:8.2000 als Kreditbetrag DM 5.290,14 an die Beklagte, die ihr am 20.8.2000 gutgeschrieben wurde. Noch vorher am 18.8.2000 widerrief der Kläger den Kaufvertrag schriftlich und forderte die Rückerstattung des Preises (Bl. 9 d.A). Anschließend ließ er das Notebook auf seine Funktionstüchtigkeit überprüfen und übersandte es sodann an die Beklagte. Die Beklagte nahm das Notebook zunächst an, schickte es dann jedoch am 29.8.2000 an den Kläger zurück. Den Kreditvertrag widerrief der Kläger nicht. Er zahlt seit dem 1.10.2000 monatliche Raten an die Bank.

Mit Schreiben der Bank vom 27.07.2001 (Bl. 128 d.A.) ermächtigte diese den Kläger, ihre Forderung gegenüber der Beklagten im eigenen Namen geltend zumachen. Zusätzlich trat die Bank dem Kläger eigene Ansprüche gegenüber der Beklagten ab, wobei sie davon ausging, dass der Kreditvertrag wirksam sei.

Der Kläger hat in der ersten Instanz die Rückzahlung des Gesamtpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Laptops, die Erstattung seiner eigenen Versandkosten und der Kosten der Überprüfung sowie Nutzungsausfall von DM 10,00 pro Tag ab dem 16.9.2000 verlangt.

Er hat hierzu behauptet, dass er bis zum 18.8.2000 nur die Kreditunterlagen am 7.7.2000 von der Beklagten erhalten habe. Das Notebook sei ihm am 8.8.2000 um 12.15 Uhr geliefert worden. Eine Nachlieferung der fehlenden Komponenten sei trotz telefonischer Aufforderung und Zusage seitens der Beklagten nicht vollständig erfolgt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Bl. 57 d.A) mit einer Belehrung über sein Widerrufsrecht habe er erst mit der einzigen Nachlieferung am 1.11.00 erhalten.

Für die Überprüfung des Notebooks und dessen Rücksendung habe er DM 34,80 bzw. DM 87,99 aufgewandt

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass ihm ein Widerrufsrecht zustehe, da das Notebook lediglich aus Standardteilen zusammengebaut sei. Die Widerrufsbelehrung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei nicht deutlich hervorgehoben, weshalb die Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Ihm sei Nutzungsausfall zu gewähren, da er ohne die fehlenden Komponenten das Notebook nicht für seine Zwecke habe nutzen könne und sich bis zur Rückerstattung des Preises auch keinen anderen PC habe leisten können.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. Zug um Zug gegen Rückgabe des Laptop Pentium III 800 Mhz DM 10.290,00 nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.

2. DM 70,00 aus Versandkosten, DM 34,80 aus Überprüfungskosten sowie 87,99 DM aus Rückversandkosten nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

3. Einen Nutzungsausfall vom 16.9.2000 bis zum 4.12.2000 in Höhe von DM 800,-an den Kläger zu zahlen.

4. Ab dem 5.12.2000 pro Kalendertag einen weiteren Nutzungsausfall von DM 10,–zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, dass das Gespräch vom 3.7.2000 bereits über die konkrete Bestellung geführt worden sei. Dabei habe der Kläger schon seine speziellen Konfigurations- und Ausstattungswünsche geäußert. Ihm sei ein ungefährer Preis von 10.000,- DM genannt worden. Die Übersendung des konkreten Angebots und die Finanzierungsunterlagen sei noch am 3.7.2000 geschehen (BI. 56 dA). Deshalb habe der Kläger auch frühzeitig Kenntnis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gehabt, da sich diese auf der Rückseite des Angebots befunden hätten, worauf vorderseitig hingewiesen worden sei. Am 7.7.2000 habe der Kläger bezogen auf einen Bestellwert von 10.290,14 DM den Kreditantrag (3l. 58 d.A.) unterschrieben. In seiner Bestellung von 8.7.2000 habe er dann die beiden Positionen 06 und 07 nicht gewählt, so dass sich der Bestellpreis ermäßigte. Nachdem dies mit der Rechnung vom 13.7.2000 bestätigt worden sei, habe sich der Kläger die Sache neu überlegt und beide Positionen doch nachbestellt Am 14.8.2000, dem 30.10.2000 und dem 1.11.2000 habe der Kläger die restlichen Teile nachgesandt bekommen, so dass die Lieferung vollständig erfüllt sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass nach § 3 Abs. 2 Nr.1 FernAbsG keine Widerrufsmöglichkeit bestünde, da das Notebook individuell zusammengestellt worden sei, der Widerruf zumindest aber verfristet sei. Im übrigen läge der Bestellung keine ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zugrunde.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 20.4.2001 der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von DM 5.087,99 nebst 4 % Zinsen seit dem 30.11.2000 Zug um Zug gegen Rücknahme des Laptops verurteilt. Das Landgericht hat die Voraussetzungen eines Fernabsatzgeschäftes bejaht. Sodann hat es angenommen, dass durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten keine ausreichende vorherige Information über das Widerrufsrecht nach § 2 Abs.3 und 4 FernAbsG erfolgt sei, da es an der nötigen Hervorhebung fehle. Deshalb habe die Widerrufsfrist erst mit der Lieferung am 8.8.2000 begonnen und vier Monate betragen. Der deshalb rechtzeitige Widerruf am 18.8.2000 sei nicht wegen § 3 Abs. 2 FernAbsG ausgeschlossen, da zwar das Laptop nach Wünschen des Klägers zusammengestellt worden sei, dies jedoch mit Serienteilen. Die Beklagte sei aber nur zur Rückerstattung der angezahlten 5.000,- DM verpflichtet und habe die Kosten der Rücksendung zu tragen. Der von derflPßank gezahlte weitergehende Betrag stünde nur dieser zu. Die Versandkosten seien Bestandteil des Angebots vom 3.7.2000, die Überprüfung der Funktionsfähigkeit sei nicht notwendig gewesen. Ein Nutzungsausfall sei mangels rechtlicher Grundlage nicht zu erstatten.

Das Urteil ist dem Kläger am 14.5.2001 und der Beklagten am 24.4.2001 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 25.5.2001, dem Tag nach Himmelfahrt, und der Kläger am 11.6.2001 Berufung eingelegt Beide Berufungsbegründungsfristen sind um einen Monat verlängert worden. Die Beklagte hat die Berufung am 24.7.2001, der Kläger am 9.8.2001 begründet.

Der Kläger wendet sich gegen die teilweise Abweisung seiner Klage. Er trägt hierzu vor, dass das Landgericht seine Aktivlegitimation hinsichtlich des finanzierten Anteils am Preis zu Unrecht verneint habe, zum einen folge dies aus der teilweisen Rückzahlung des Darlehens, zum anderen aus dem Inhalt des Schreibens der Bank vom 27.07.01. Er habe bis zum 1.10.2001 insgesamt Raten in Höhe von DM 2.559,87 zurückgezahlt, wegen der jedenfalls aktivlegitimiert sei. im übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seinen Vortrag.

Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen und auf ihre Berufung das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klag insgesamt abzuweisen. Sie trägt vor, dass die Widerrufsbelehrung ausreichend sei. Hierauf komme es aber wegen des Ausnahmetatbestandes § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG nicht an. Dieser sei erfüllt, da es sich um eine nach speziellen Kundenwünschen hergestellte Sache handele. Denn nicht nur hinsichtlich der Positionen 02-07 sondern auch für die übrigen Ausstattungsmerkmale des Notebooks habe sie über die bei ihr vorhandenen Grundkomponenten hinaus Zusatzteile bestellen müssen, um die Wünsche des Klägers zu erfüllen. Diese seien dann eigens mit den Grundkomponenten zusammengebaut und anschließend konfiguriert worden. Danach habe sie eine Überprüfung vorgenommen. Insgesamt habe sie vier Arbeitsstunden für die Fertigstellung des Notebooks aufgewandt. Für eine Trennung im Falle der Rückgabe seien weitere drei Stunden erforderlich.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im übrigen wird gemäß § 543 Abs.2 S.2 ZPO auf das angefochtene Urteil sowie wegen des weiteren Vorbringens auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache ist die Berufung des Klägers überwiegend erfolgreich, während sich das Rechtsmittel der Beklagten insgesamt als unbegründet darstellt. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten Ansprüche aus einem Rückgewährverhältnis nach dem wirksamen Widerruf eines Fernabsatzgeschäftes.

1.

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag fällt unter die Bestimmungen des Fernabsatzgesetzes, da er kurz nach dessen Inkrafttreten abgeschlossen wurde. Die Voraussetzungen eines Fernabsatzgeschäftes liegen vor, denn es sind Waren von einem Unternehmer an einen Verbraucher geliefert worden, wobei die Verhandlung und der Vertragsabschluss ausschließlich brieflich bzw. telefonisch erfolgten (§1 Abs. 1 und 2 FernAbsG), Die Beklagte, die dies in der ersten Instanz noch, wenn auch ohne nähere Begründung, bezweifelt hat, wendet sich in der Berufungsbegründung nicht mehr gegen die zutreffende Annahme des Landgerichts. Ein Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 FernAbsG ist ersichtlich nicht einschlägig.

2.

Soweit sich das Landgericht in seiner Entscheidung ausführlich damit auseinandergesetzt hat, ob die Widerrufsbelehrung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten in ausreichender Art und Weise über das bestehende Widerrufsrecht aus § 3 FernAbsG beiehrt hat, kommt es hierauf im Ergebnis nicht an. Denn die Folge eines Verstoßes gegen die sich aus § 2 Abs. 2 Nr.8, Abs.3 FernAbsG ergebende Verpflichtung zur Beiehrung über das Widerrufsrecht in deutlich hervorgehobener und besonders gestalteter Form wäre die Verlängerung der Widerrufsfrist gemäß § 3 Abs. 1 FernAbsG auf höchstens vier Monate nach Erhalt der Waren (vg!. Palandt-Heinrichs, Rdnr. 22 zu § 2 FernAbsG). Das Landgericht hat einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur Belehrung bejaht, um damit den rechtzeitigen Widerruf des Kläger begründen zu können. Folgerichtig hat es den streitigen Vortrag nicht aufgeklärt, ob der Kläger vor Vertragsschluss mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten überhaupt eine Belehrung erhalten hat.

Jedoch bedarf es vorliegend weder einer Entscheidung über die Wirksamkeit einer eventuellen Belehrung, noch über den Zeitpunkt ihrer Erteilung, da die Widerrufsfrist aus einem anderen Grunde noch nicht zu laufen begonnen hatte, als der Kläger am 18.8.2000 den Vertrag widerrief. Denn die gesetzliche Frist aus § 3 FernAbsG i.V.m. § 361 a BGB von zwei Wochen ist vorliegend schon deshalb gewahrt, da sie gemäß § 3 Abs.1 S.2 FernAbsG bei Lieferung von Waren erst mit Eingang der Waren beim Verbraucher beginnt. Insoweit müssen die dortigen Voraussetzungen – Beiehrung über das Widerrufsrecht und Lieferung der Waren – für den Beginn der Widerrufsfrist nebeneinander erfüllt sein.

Es kann insoweit offenbleiben, wann nach dem 4.8.2000 der Kläger das Notebook erhielt. Denn unstreitig ist eine vollständige Lieferung jedenfalls nicht vor dem 1.11.2000, also nach dem Widerruf, erfolgt. Es entspricht aber sowohl der Begründung des Gesetzes (vgl. S. 43 BT-Drucksache 14/2658) als auch der Literaturmeinung (vgl. Wendehorst in MüKo, Rdnr. 72 zu § 3 FernAbsG; Roth, „Das Fernabsatzgesetz“ in JZ 2000, S. 1018 ), dass für den Fristbeginn der vollständige Eingang der Waren maßgebend ist, Teillieferungen sind nicht ausreichend. Hierfür spricht nach Auffassung des Senats überzeugend, dass erst ab diesem Zeitpunkt der Besteller die Waren auf ihre Ordnungsgemäßheit überprüfen kann. Lediglich bei gleichartigen Waren reicht bereits der Eingang der ersten Teillieferung (§ 3 Abs. 1 S. 2 Fern-AbsG). Hierum handelt es sich aber bei der Bestellung eines Notebooks mit Zusatzausstattungen nicht, der Gesetzgeber hat dabei etwa an Lexikareihen gedacht, wo der Verbraucher bereits mit Erhalt des ersten Bandes prüfen kann, ob ihm die Ware zusagt (BT-Drucksache aaO). Bei dem hier besteilten Computer war der Kläger jedoch erst mit Erhalt der vollständigen Lieferung in der Lage zu entscheiden, ob die Ware ordnungsgemäß ist und seinen Wünschen entspricht.

3.

Die Möglichkeit eines Widerruf ist vorliegend nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG ausgeschlossen. Danach besteht das Recht zum Widerruf bei bestimmten Fernabsatzgeschäften nicht. Als entsprechender Ausnahmetatbestand kommt hier allein in Betracht, dass die Waren nach Kundenspezifikation angefertigt bzw. eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sein könnten. Die anderen Ausschlussgründe sind erkennbar nicht einschlägig.

Die Regelung des deutschen Gesetzgebers beruht wörtlich auf der Vorgabe des Art. 6 Abs.3 der EU-Fernabsatzrichtline. Die Ausnahmeregelung wird damit begründet, dass ein Unternehmer geschützt sein soll, wenn die Ware wegen der Berücksichtigung der Wünsche des Kunden anderweitig nicht oder nur noch mit einem unzumutbaren Preisnachlass abgesetzt werden kann (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 44; Palandt-Heinrichs, Rdnr. 8 zu § 3 FernAbsG; MüKo-Wendehorst Rdnr.22 zu § 3 FernAbsG). Dies entspricht der Definition des Unterschiedes zwischen einem Kauf- bzw. Werklieferungsvertrag und einem Werkvertrag (vgl. BGH WM 1998, S. 2436, 2437; Peters-Staudinger, Rdnr. 20 zu § 651 BGB; Huber-Soergel, Rdnr. 264 vor § 433 BGB; Sprau-Palandt Rdnr. 4 zu § 651 BGB).

Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG sind, soweit ersichtlich, noch nicht näher durch die Rechtsprechung ausgefüllt worden. In der Literatur werden unterschiedliche Ansätze vertreten. Nach Wendehorst (aaO), der eine nach eigener Darstellung eher unternehmerfreundliche Haltung einnimmt, liegt eine Anfertigung nach Kundenspezifikation vor, wenn die Sache aufgrund einer Bestellung des Kunden nach dessen genauen Angaben hergestellt wurde. Für eine aus Standardteilen zusammengefügte Sache soll es demnach darauf ankommen, ob die Rücknahme und Weitergabe an andere Kunden möglich und zumutbar ist. Dabei soll es auf die Lagermöglichkeit, die Wahrscheinlichkeit einer alsbaldigen identischen Bestellung und den für eine Zerlegung erforderlichen Aufwand ankommen. Der Zuschnitt auf persönliche Bedürfnisse sei bereits dann erreicht, wenn eine Sache so bearbeitet werde, dass sie von anderen Verbrauchern nicht regelmäßig nachgefragt werde. Härting (Fernabsatzgesetz, Rdnr. 68 zu § 3 FernAbsG) zieht die Unterscheidung zwischen einem Werklieferungsvertrag und einem Kaufvertrag heran. Es sei für eine Kundenspezifikation noch nicht ausreichend, dass der Kunde unter mehreren Ausstattungsvarianten wähle. Entscheidend sei, ob der Unternehmer ohne weiteres einen Ersatzabnehmer finden könne. Dies gelte auch für den kaum zu trennenden Fall des Zuschnitts auf die persönlichen Bedürfnisse. Heinrichs (in Palandt, Rdnr. 8 zu § 3 FernAbsG) nimmt außer der bereits oben zitierten Begründung keine weitere Erläuterung vor, er gibt insoweit lediglich als Beispiel an, dass das Widerrufsrecht ausgeschlossen sein soll, wenn der Verbraucher verschiedene Komponenten eines Angebots zu einer seinen Vorstellungen entsprechenden Sache hat zusammenfügen lassen. Laut Waidenberger (K&R 1999, S. 345, 351) in einer Stellungnahme zum damaligen Entwurf sei das Gesetz insoweit unklar. Er nimmt jedoch an, dass ein Verbraucher, der „seinen“ Computer aus verschiedenen Einzelteilen zusammenstellen könne, kein Widerrufsrecht habe.

Nach Auffassung des Senats ist zur Entscheidung auf den Sinn und Zweck des Gesetzes abzustellen. Eine rein am Wortlaut der Bestimmung ausgerichtete Auslegung könnte nämlich dazu führen, dass bereits sowohl vom Wert als auch vom Umfang geringfügige, aber außergewöhnliche Änderungen das Widerrufsrecht entfallen ließen, obwohl ein Schutz des Unternehmers vor den wirtschaftlichen Folgen nicht notwendig wäre, da diese ihn kaum belasteten, so z.B. bei einer Änderung, die nur einen kleinen Bruchteil des gesamten Wertes ausmacht. Zu denken wäre beispielsweise an den Einbau eines bestimmten Autoradios bei Bestellung eines Kraftfahrzeuges per Internet. Dies würde den Ausnahmecharakter der Vorschrift im Rahmen des Verbraucherschutzgedankens widersprechen. Es ist daher im Einzelfall entscheidend, ob die Rücknahme der Ware für den Unternehmer zu einer quasi unzumutbaren Beeinträchtigung führen würde.

Dabei hat unzweifelhaft der Unternehmer, der sich auf den Ausnahmetatbestand beruft, dessen Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat (vgl. statt aller Heinrichs-Palandt, Rdnr. 7 zu § 3 FernAbsG).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Auffassung des Landgerichts, hiervon einem bestehenden Widerrufsrecht auszugehen, auch nach Überzeugung des Senats richtig.

Dabei übersieht der Senat nicht, dass das Notebook nach Wünschen des Klägers ausgestattet und mit mehreren Zusatzkomponenten versehen wurde, die in dieser bestimmten Zusammenstellung nur zufällig einen anderen Käufer finden dürften. Es ist auch unbestritten, dass die Zusatzausstattung auf Wunsch des Klägers zusammengestellt und eingebaut wurde. Ferner macht allein der Nettowert der Zusatzausstattung annähernd DM 2.000,- aus und beträgt damit über ein Viertel des alleinigen Preises des Notebooks. Entscheidend ist demgegenüber jedoch, ob die Beklagte in der Lage war, eine andere wirtschaftlich tragbare Verwendung finden zu können bzw. nach Rücknahme des Notebooks dieses auch ohne die Gewährung unzumutbarer Preisnachlässe weiten/eräußern zu können.

Zu dem ersten Kriterium hat die Beklagte selbst dargetan, dass die Zerlegung des Notebooks in seine unbestritten aus Standardteilen bestehende Einzelkomponenten samt Entkonfiguration drei Arbeitsstunden in Anspruch nehmen würde. Selbst wenn man den Wert einer Arbeitsstunde nach Angabe der Beklagten mit 150 DM in Rechnung stellen wollte, läge der Gesamtlohn bei unter fünf Prozent des Warenwertes. Dabei ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Standardbauteile nach dem Ausbau nicht in anderen PCs Verwendung finden könnten, da die Beklagte ohnehin alle von ihr ausgelieferten Notebooks erst noch aus eben diesen Teilen zusammenstellt. Dies gilt sowohl für die Komponenten des Grundgeräts als auch der Zusatzausstattung gemäß der Rechnungspositionen 02 – 07. Für die Annahme einer Trennbarkeit dieser Komponenten spricht dabei auch, dass bei den vier Zusatzausstattungsteile, die nachgeliefert werden sollten, eine feste Verbindung zum Notebook nicht erforderlich war. Von einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit ist angesichts des verhältnismäßig geringen Arbeitsumfang des Auseinanderbaus und der damit verbundenen Kosten nicht auszugehen, da die Einzelteile des Notebooks somit weitere Verwendung in anderen Notebooks finden könnten. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob für das vom Kläger bestellte Notebook ohne weiteres ein anderer Kunde gefunden werden könnte. Zudem hat die darlegungsbelastete Beklagte nicht vorgetragen, dass sie nicht auch für dieses Notebook einen Käufer ohne Gewährung einer größeren Preisreduzierung hätte finden könnte. Allein der durch die technische Entwicklung bedingte rasche Preisverfall bei Personalcomputern bzw. den Einzelteilen wäre dabei noch nicht ausreichend, da dieser auch absolute Standardware betreffen würde.

Für die Auffassung des Senats spricht auch die zumindest überwiegende Zahl der bisherigen Urteile und Kommentarmeinungen zur Differenzierung zwischen einem Kauf- bzw. Werklieferungsvertrag und einem Werkvertrag bei der Lieferung von Computerhardware. Wie bereits dargelegt, sind die Kriterien der Unterscheidung der Vertragstypen entsprechend im Rahmen des § 3 Abs.2 Nr.1 FernAbsG anwendbar. Danach ist der Erwerb einer bloßen Hardwareanlage (wie auch vorliegend) nach dem Kaufrecht zu beurteilen, auch wenn dafür Fertigbestandteile zusammengesteckt werden müssen (vgl. Redecker, der EDV-Prozeß, Rdnr. 318, S. 166 m.w.N.; Wes-termann-MüKo Rdnr. 27 vor § 433 BGB). Selbst wenn noch Standardsoftware mitgeliefert worden wäre, so würde doch Kaufrecht Anwendung finden (Westermann aaO; BGH NJW 1990, S.987; OLG Köln OLGR 1997, S.346; OLG Düsseldorf CR 2000, S. 350,351 und CR 1999, S. 145, 146).

4.

Der Vertrag ist daher aufgrund des fristgerechten Widerrufs gemäß § 361 a Abs. 2 BGB nach den für den Rücktritt geltenden Bestimmungen rückabzuwickeln, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. Dies führt im Ergebnis dazu, dass der Kläger die volle Erstattung des Kaufpreises einschließlich der Versandkosten Zug um Zug gegen Rückgabe des Notebooks von der Beklagten verlangen kann.

5.

Dem steht die Vorschrift des § 4 Abs.2 S.3 FernAbsG nicht entgegen. Diese findet zwar gemäß § 4 Abs.2 FernAbsG Anwendung, da der Kaufpreis teilweise von der Bank als Dritter finanziert wurde. Gleichwohl ist die Bank nicht anstelle der Beklagten in das Rückgewährverhältnis eingetreten. Denn insoweit ist Voraussetzung, dass der Kreditbetrag bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits der Beklagten als Verkäuferin zugeflossen wäre. Dies gilt auch bei nur teilweiser Finanzierung des Kaufpreises (so BGH NJW 1995, S! 3386 zum wortgleichen § 9 Abs. 2 S.4 VerbrKG). Entscheidend ist danach aber der tatsächliche Erhalt des Kaufpreises. Soweit hier zunächst Unklarheiten bestanden, hat der Kläger nach dem Hinweis des Senats unbestritten vorgetragen, dass der Widerruf vom 18.8.2000 vor Erhalt der Zahlung, die erst am 20.8.2000 gutgeschrieben wurde, der Beklagten zuging.

Auch die Entscheidung des BGH vom 17.9.1996 (NJW 1996, S.3414) zum HaustürWG, wonach der Widerruf eines Darlehensvertrages, der als wirtschaftliche Einheit mit denn finanzierten Geschäft anzusehen war, zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führe und deshalb der Darlehensgeber sich hinsichtlich seines Rückzahlungsanspruches an den Geschäftspartner des Darlehensnehmers zu halten habe, lässt vorliegend den direkten Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten nicht entfallen. Zwar würde die Übertragung der Grundsätze der BGH-Entscheidung dazuführen, dass lediglich die Bank die Beklagte auf Rückzahlung in Anspruch nehmen könnte, während der Kläger von der Bank die bereits gezahlten Raten erstattet bekäme. Die Entscheidung des BGH beruht jedoch auf der Voraussetzung, dass sowohl Kreditvertrag als auch finanziertes Geschäft durch den Widerruf unwirksam würden.

Dies ist hier jedoch nach Auffassung des Senats nicht der Fall. Der Kläger hält ausdrücklich an dem Darlehensvertrag fest. Dies ergibt sich nicht nur aus der ununterbrochenen Weiterzahlung der Kreditraten, die er überhaupt erst nach Abgabe des Widerrufs aufnahm und der von ihm vorgelegten und zur Unterstützung seines Anspruchs verwendeten Abtretungserklärung der(Bank, in der ebenfalls vom Fortbestehen des Darlehensvertrages ausgegangen wird. Der Kläger hat durch seinen Rechtsanwalt darüber hinaus nach Erörterung dieser Problematik in der letzten mündlichen Verhandlung nämlich ausdrücklich erklärt, dass er an dem Darlehen festhalten wolle. Dem steht nach Ansicht des Senats die Vorschrift des § 4 Abs,1 S.1 i.V.m. Abs.2 FernAbsG nicht entgegen. Danach ist ein Verbraucher im Falle des Widerrufs eines von einem Dritten finanzierten Kaufvertrages nicht mehr an den Darlehensvertrags gebunden, wenn sich beide Verträge als wirtschaftliche Einheit darstellen. Diese ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 4 Abs,2 S.2 FernAbsG hier anzunehmen, da die Beklagte den Kreditvertrag vermittelt hat. Es ist durchaus umstritten, ob der Widerruf des finanzierten Geschäfts per Gesetz den Kreditvertrag unwirksam werden lässt (dafür wohl der BGH in den beiden zuvor genannten Urteilen, sowie u.a. Kessal-Wulf in Staudinger Rdnr.47 zum wortgleichen § 9 VerbrKG ff m.w.N.) Nach anderer Ansicht soll dem Kunden die in seinem Belieben stehende Möglichkeit bleiben, sich nur von einem der beiden Verträge zu lösen (vgi. etwa Wendehorst in MüKo, Rdnr. 26 zu § 4 FernAbsG; Emmerich in Graf v. Westphalen, Rdnr. 93 zu § 9 VerbrKG und Putzo-Palandt, Rdnr. 9 zu § 9 VerbrKG). Der Senat neigt zu der zweiten Meinung, denn durch die gesetzliche Regelung des § 4 Abs.1 S.1 FernAbsG soll der Verbraucher lediglich davor geschützt werden, aus dem rechtlich zunächst selbständigen Vertrag im Falle des Widerrufs des anderen Vertrages verpflichtet zu bleiben. Der BGH (NJW 1996, S.3414) hat als Schutzzweck auch angenommen, dass sich Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des Anspruchs des Verbrauchers ergeben können, wenn er den vollen Betrag gegenüber dem Verkäufer geltend machen muss und dadurch das Insolvenzrisiko trägt, andererseits aber zur Rückzahlung des Kredits verpflichtet bleibt. Nimmt der Verbraucher jedoch diese Folge bewusst in Kauf, so gibt es keinen Grund, weshalb der Darlehensvertrag nicht bestehen bleiben könnte. Schützenswerte Interessen seiner beiden Vertragspartner sind jedenfalls nicht ersichtlich. Dagegen kann für den Kunden das Festhalten am Darlehensvertrags durchaus günstig sein, wenn er etwa einen anderen Kauf tätigen und hier günstigere Zinsen des ursprünglichen Darlehens nutzen will. Auch der Gesetzeswortlaut spricht hierfür, da in § 4 FernAbsG die Formulierung einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Kreditvertrages nicht verwendet wird. Hingegen deutet der Gebrauch des „nicht Gebundenseins“ auf die Möglichkeit aber nicht die zwangsläufige Folge des Lösens vom verbundenen Vertrag durch den Verbraucher. In der Begründung des Gesetzes ist für den Absatz 2 ausgeführt, dass sich das Widerrufsrecht auch auf den Kreditvertrag erstrecken soll (BT-Drucks. 14/2658, S. 45). Auch insoweit ist also nicht von einer automatischen Erstreckung der Folgen des Wider-rufs des Fernabsatzgeschäftes auf den Kreditvertrag die Rede, sondern von einem Recht zum weiteren Widerruf. Rechte müssen jedoch nicht wahrgenommen werden.

Zu dem gleichen Ergebnis des Fortbestehens des Darlehensvertrages gelangt man jedoch auch, wenn man wie die Vertreter der ersten Ansicht den Neuabschluss des durch den Widerruf mitbeseitigten Geschäftes verlangt (so Kessal-Wulf, aaO). Denn hier hat der Kläger aus den oben dargelegten Gründen an dem Kreditvertrag festgehalten und die Raten bis heute weiterbezahlt, obwohl ihm die Möglichkeit der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages zumindest im Laufe des Prozesses klar geworden ist. Dass auch die Bank den Darlehensvertrag als wirksam betrachtet, ergibt sich aus dem vorgelegten Schreiben vom 27.07.2001. Es kann dahingestellt bleiben, ob man dieses Verhalten des Klägers dahingehend versteht, dass er die zu seinem Schutz bestehende Verbindung beider Geschäfte löst oder es als Bestätigung im Sinne des § 141 BGB ansieht. Für den letzteren Fall bedürfte es allerdings nicht der Einhaltung der Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes durch die Bestätigung, da deren Nichtbeachtung nur dann zur Unwirksamkeit führen würde, wenn der Kreditbetrag noch nicht ausgezahlt wäre, was hier indessen der Fall war. Beide Annahmen kämen dem geforderten Neuabschluss des verbundenen Geschäfts gleich, da sie ebenfalls eine Handlung erst nach dem Widerruf des Fernabsatzgeschäftes betreffen.

Hält der Verbraucher somit auch nach dem Widerruf zulässigerweise am Darlehensvertrag fest, bleibt es allein beim Rückabwicklungsverhälthis zwischen Verbraucher und Verkäufer, hier also dem Kläger und der Beklagten, auch bezüglich des finanzierten Teils des Kaufpreises.

6.

Die Rückabwicklung erfolgt gemäß §§361 a Abs.2, 346 ff BGB durch Rückgewähr der jeweils empfangenen Leistungen Zug um Zug. Die Leistung des Klägers umfasst den gesamten Rechnungsbetrag von DM 10.290,14, wobei er nur den vollen DM-Betrag geltend macht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte nicht nur den reinen Kaufpreis sondern auch die Versandkosten für die Lieferung des Notebooks zu erstatten. Dem steht § 2 Abs.2 Nr.6 FernAbsG nicht entgegen.

Denn dieser regelt allein, dass Versandkosten nur geschuldet werden, wenn sie auch angegeben wurden. Dies gut aber auch, wenn der Vertrag nicht widerrufen wird, stellt also keine gesetzliche Grundlage dar, dass dem Unternehmer im Falle des Widerrufs die Versandkosten verbleiben. Aus Sicht des Verbrauchers handelt es sich bei den bezahlten Versandkosten ebenfalls um seine Leistung an den Unternehmer, weshalb sie ihm gemäß § 346 BGB zurückzuerstatten ist. Soweit er seinerseits als Leistung des Unternehmers die Übersendung an sich erhalten hat, wäre er gemäß § 346 BGB zur Rückgabe durch Bereithalten der Ware zur Abholung höchstens aber zur kostenlosen Rücksendung verpflichtet. Doch greift insoweit als andere Bestimmung der § 361 a Abs.2 S.3 BGB ein, der dem Kunden die Pflicht zur Rücksendung, dem Unternehmer aber die Kosten hierfür auferlegt. Diese aufgrund des Widerrufs zu erstattenden Positionen sind gemäß § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllen, entgegen dem Antrag des Klägers also auch bezüglich der Rücksendekosten von DM 87,99. Soweit die Beklagte die Kosten der Höhe nach bestritten hat, ist dies mangels Substantiierung unbeachtlich. Zum einen hat der Kläger die Rechnung vorgelegt, die die Beklagte aufgrund eigener Erfahrung überprüfen könnte, zum anderen entspricht der Betrag bis auf wenige Pfennige den selbst von ihr verlangten Versandkosten plus Mehrwertsteuer.

7.

Darüber hinaus hat der Kläger einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von DM 70,- gegenüber der Beklagten, der ohne Rückgabe des Notebooks verlangt werden kann. Diese betreffen den in dieser Höhe über 5.000,- DM hinausgehenden Betrag, den der Kläger bei Lieferung des Notebooks an die Firma UPS gezahlt hat. Es kann dahinstehen, ob es sich insoweit um weitere Versandkosten gehandelt hat, wie es der Kläger vorträgt. Diese wären dann gemäß der bereits genannten Bestimmung des § 2 Abs.2 Nr.6 FernAbsG nicht geschuldet, da sie nicht angegeben sind. Denn ausweislich der Rechnung vom 4.8.2000 betrug die gesamte Rechnungssumme inklusive der Lieferkosten 10.290,14 DM. Zu den per Nachnahme eingezogenen 5.070,- DM hat aber die Bank gemäß Bestätigung vom 13.3.2001 (Bl. 84 d.A.) unstreitig an die Beklagte als Darlehensbetrag 5.290,14 DM ausgezahlt, so dass in Höhe der 70,- DM eine Überzahlung eingetreten ist.

Die weitergehende Klage und damit die Berufung des Klägers ist unbegründet Soweit er das Notebook vor Rücksendung auf die Funktionstüchtigkeit hat untersuchen lassen, besteht ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen nicht Ein über sein Widerrufsrecht informierter Verbraucher kann gemäß § 361 a Abs.2 S.1 i.V.m. §§ 347 S.2, 2.Alt., 994 Abs.2, 677 BGB nur notwendige nicht aber nützliche Verwendung ersetzt verlangt werden (Ulmer in MüKo, Rdnr. 90 zu § 361 a BGB). Hier liegt jedoch nicht einmal eine nützliche Verwendung vor. Die Untersuchung führt nämlich zu keiner Werterhöhung des Laptops, sie lag allein im Interesse des Klägers. Ein Anspruch besteht daher nicht.

Auch Nutzungsausfall ist nicht zu gewähren. Es mag dahingestellt bleiben, ob dem Kläger überhaupt der dafür erforderliche Schadensersatzanspruch zusteht. Denn weitere Voraussetzung für den Ersatz entgangener Gebrauchsvorteile ist, dass Sachen vorenthalten werden, auf deren ständige Verfügbarkeit der Berechtigte für die eigenwirtschaftliche Lebensführung typischerweise angewiesen ist (so GrS BGH NJW 1993, S. 1793, 1794). Dies ist nach Auffassung des Senats bei einem Notebook auch heute noch nicht der Fall (so auch AG Ulm NJW-RR 1997, S. 556, 557 und Heinrichs-Palandt, Rdnr. 26 vor § 249 BGB). Es handelt sich nämlich um ein Gerät, dass nur zeitweise für eingegrenzte Zwecke also nicht ständig verfügbar sein muss.

9.

Soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt wurde, hat sie den Betrag ab Rechtshängigkeit in Höhe der lediglich geforderten 4 % zu verzinsen (§ 291 BGB).

10.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf den §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr.10,711 ZPO.

11.

Der gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Wert der Beschwer liegt für beide Parteien unter 60.000,– DM. Dies gut für den Kläger auch dann, wenn man zu seinen Gunsten insoweit den Wert des zukünftig verlangten Nutzungsausfalls mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrages entsprechend § 9 ZPO annehmen würde.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 1 und 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 FernAbsG klärungsbedürftig, aber bisher höchstrichterlich nicht entschieden ist und für eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten erheblich sein kann.