Wann liegt eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor?

OLG München – Az.: 27 U 3592/21 Bau – Beschluss vom 18.02.2022

In dem Rechtsstreit erlässt das Oberlandesgericht München – 27. Zivilsenat – am 18.02.2022 folgenden Beschluss

1. Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil des Landgerichts Memmingen vom 11.05.2021, Aktenzeichen 34 O 1557/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht Memmingen vorbehalten.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Memmingen und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 32.632,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kläger machen gegenüber der Beklagten Gewährleistungsansprüche aus einem Bauvertrag geltend.

Am 12.04.2010 schlossen die Kläger mit der Beklagten einen Bauvertrag über den Neubau eines Zweifamilienhauses (Doppelhaus) mit einer Doppelgarage zum Preis von 407.900,00 Euro brutto (Anlage K 1). Bestandteil des Bauvertrages ist neben einer Aufstellung der Herstellungskosten des Bauvorhabens vom 12.04.2010 (Anlage K 2) ein Zahlungsplan vom 12.04.2010 (Anlage K 3) sowie eine Baubeschreibung vom 12.04.2010 (Anlage K 4). Die aktuelle Fassung der VOB/B lag den Klägern bei Vertragsschluss weder vor noch wurde diese den Klägern ausgehändigt. Die Kläger haben bislang im Wege von Abschlagszahlungen einen Gesamtbetrag in Höhe von 367.110,00 Euro an die Beklagte bezahlt, zuletzt im Juni/Juli 2014 die 10. Abschlagsrechnung in Höhe von 40.790,00 Euro nach Fertigstellung des Innenputzes. Das Bauvorhaben ist bis heute nicht fertiggestellt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.11.2014 (Anlage K 6) forderten die Kläger die Beklagte unter Fristsetzungen auf, für die von den Klägern in Eigenleistung erbrachten Arbeiten Gutschriften zu erteilen, die bereits im Wege der Abschlagszahlung bezahlten Gewerke fertig zu stellen und die durch das Privatgutachten des Sachverständigenverbunds ### vom 21.07.2014 (Anlage K 7) festgestellten Mängel bis zum 31.12.2014 zu beseitigen. Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 03.12.2014 (Anlage K 8) die Kündigung des Bauvertrages. Zur Begründung der Kündigung führte die Beklagte u. a. aus, dass für die Beklagte mangels eines Schlüssels kein uneingeschränkter Zugang zu dem streitgegenständlichen Zweifamilienhaus bestünde und ein Zugang zum Bauvorhaben nur nach Terminabsprache möglich sei.

Darüber hinaus seien von Klägerseite nicht abgesprochene Veränderungen und Rückbauten vorgenommen worden, sodass von der Beklagten weder die Verantwortung für die fachgerechte Ausführung der Arbeiten noch eine etwaige Gewährleistung übernommen werden könne. Ebenfalls mit Schreiben vom 03.12.2014 stellte die Beklagte ihre Schlussrechnung über einen Restbetrag in Höhe von 25.621,91 Euro (Anlage K 9). Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.12.2014 (Anlage K 10) widersprachen die Kläger dieser Kündigung und forderten die Beklagte auf, bis längstens 31.12.2014 zu bestätigen, dass das Bauvorhaben vertragsgemäß fertiggestellt werde.

Mit Schreiben vom 07.01.2015 (Anlage K 11) unterbreitete die Beklagte den Klägern einen Vorschlag hinsichtlich der Fertigstellung des Bauvorhabens. Als Voraussetzung für die Fertigstellung forderte die Beklagte insbesondere die Zahlung einer weiteren Abschlagszahlung in Höhe von 30.000,00 Euro vor Aufnahme der Arbeiten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.02.2015 (Anlage K 14) lehnten die Kläger das Angebot der Beklagten ab und verlangten ihrerseits unter Fristsetzung bis zum 31.03.2015 eine vollständige Klärung der Rechnungssituation, die Fertigstellung der bereits begonnenen Gewerke und Beseitigung der privatgutachterlich festgestellten Mängel. Mit anwaltlichen Schreiben vom 18.02.2015 (Anlage K 15) und vom 03.03.2015 (Anlage K 16) mahnten die Kläger die Fortsetzung der Bauarbeiten an. Mit Schreiben vom 05.03.2015 (Anlage K 17) machte die Beklagte deutlich, dass sie ohne weitere Zahlung der Kläger zu einer Fortsetzung der Arbeiten nicht bereit sei. Auf das anwaltliche Schreiben der Kläger vom 10.03.2015 (Anlage K 18), in dem die Kläger die Beklagte nochmals aufforderten, ihre Forderung nachvollziehbar und prüffähig darzulegen, reagierte die Beklagte nicht mehr.

Die Kläger tragen vor, dass der Einbau der Hebeanlagen der Fa. Kessel Abwasserstation „Aqua Lift F Tronic Unterflur“ durch die Beklagte mangelhaft erfolgt sei, da die Beklagte insbesondere an den Druckleitungsstutzen für das Abwasser statt einem Druckleitungsrohr lediglich ein HT-Rohr angebracht habe, das im Wege von Nachbesserungsarbeiten am 06.08.2014 beschädigt worden sei. Außerdem habe die Beklagte die Hebeanlagen in die Bodenplatte einbetoniert, ohne eine Entlüftungsleitung am dafür vorgesehenen Entlüftungsanschluss anzubringen. Diese beiden Mängel führten dazu, dass die Hebeanlagen irreparabel beschädigt und die Mängel lediglich durch einen vollständigen Austausch der Anlagen behebbar seien. Deshalb hätten die Kläger mit erheblichem Arbeitsaufwand – insbesondere durch insgesamt 228 Kernbohrungen – die mangelhaften Hebeanlagen aus der Bodenplatte entfernt und nach Herstellung der erforderlichen Anschlüsse und Zuleitungen neue Hebeanlagen eingesetzt, wofür Gesamtkosten von 83.818,19 Euro angefallen seien, wobei 7.546,34 Euro auf Materialkosten, 1.712,54 Euro auf Kosten für Werkzeugeinsatz, 10.422,31 Euro auf Zusatzkosten und 64.136,91 Euro auf den Arbeitsaufwand entfallen würden. Außerdem seien die Verwahrungen unter den Dachgaubenfenstern mangelhaft, wofür Mangelbeseitigungskosten von 4.236,58 Euro angefallen seien (Anlage K 37). Schließlich weise auch der Innenputz derart gravierende Mängel auf, dass es einer vollständigen Neuherstellung des Innenputzes bedürfe. Die Mangelbeseitigung am Innenputz müsse zwingend vor Ausführung des Außenputzes erfolgen, da durch das notwendige Abtragen des Innenputzes Erschütterungen auf das Mauerwerk erfolgen würden, die den Außenputz beschädigen würden. Die ortsüblichen und angemessenen Kosten für das Abschlagen des Putzes würden sich auf 26.477,50 Euro brutto belaufen, während für die Neuherstellung des Innenputzes Kosten von 49.069,06 Euro anfallen würden. Auch sei das Küchenfenster mangelhaft eingebaut worden.

Die Kläger sind der Ansicht, dass die Beklagte ihnen die erforderlichen Selbstvornahmekosten für den Austausch der Hebeanlagen in Höhe von insgesamt 83.818,19 Euro sowie für die Behebung der Mängel an den Verwahrungen der Dachgaubenfenster in Höhe von 4.236,58 Euro zu ersetzen habe. Ferner habe die Beklagte auch die Kosten für die Ermittlung des Arbeits- und Kostenaufwandes sowie der Feststellung der von der Beklagten an den Hebeanlagen verursachten Mängel in Höhe von 1.406,56 Euro zu ersetzen.

Darüber hinaus bestünde für die Vornahme der erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten am Innenputz ein Kostenvorschussanspruch der Kläger in Höhe von insgesamt 75.546,56 Euro.

Im Übrigen wird hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes und der Anträge erster Instanz auf den Tatbestand im angefochtenen Teilurteil des Landgerichts Memmingen vom 11.05.2021, Az. 34 O 1557/15, Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 11.05.2021 die Klage hinsichtlich der beantragten Feststellung, dass der zwischen den Parteien am 12.04.2010 geschlossene Bauvertrag über den Neubau eines Zweifamilienhauses mit einer Doppelgarage ###nach wie vor ungekündigt fortbesteht sowie dass sich die Beklagte nicht auf eine wirksame Kündigung des Vertrages berufen kann, abgewiesen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die erhobene (Zwischen-)Feststellungsklage unzulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger, die in der Berufungsinstanz folgenden Antrag stellen:

Unter Abänderung des am 11.05.2021 verkündeten Teilurteil des Landgerichts Memmingen, Az. 34 O 1557/15, festzustellen, dass der zwischen den Parteien am 12.04.2010 geschlossene Bauvertrag über den Neubau eines Zweifamilienhauses mit einer Doppelgarage ### nach wie vor ungekündigt fortbesteht.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels führen die Kläger im Wesentlichen aus, dass das Landgericht zu Unrecht den (Zwischen-)Feststellungsantrag gemäß Schriftsatz vom 15.10.2019 abgewiesen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 12.08.2021 (Bl. 683 – 695 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz, die Berufung der Kläger kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Ersturteil. Die Beklagte ist der Ansicht, dass bezüglich der begehrten Zwischenfeststellung nach § 256 Abs. 2 ZPO die Vorgreiflichkeit fehle.

Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 29.10.2021 (Bl. 714 – 719 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Teilurteil des Landgerichts Memmingen vom 11.05.2021, Aktenzeichen 34 O 1557/15, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Der Senat bleibt bei seiner im Hinweis vom 24.11.2021 ausführlich dargelegten Rechtsauffassung, auf die gemäß § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO Bezug genommen wird.

Die fristgerechte Stellungnahme der Kläger vom 10.02.2022 (Bl. 731 – 735 d. A.) enthält keine neuen Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten. Der Senat hat das Vorbringen der Kläger zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen (vgl. BVerfG, NJW 2021, 3525 Rn. 13). Er hat die Angriffe der Berufung in vollem Umfang geprüft, aber die Beanstandungen sämtlich für nicht durchgreifend erachtet. Soweit die Kläger der rechtlichen Einschätzung des Senats im Hinweisbeschluss vom 24.11.2021 mit rechtlichen Ausführungen entgegentreten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZB 37/21, BeckRS 2022, 1309 Rn. 7 ff.; BGH, NJW-RR 2021, 1507 Rn. 12 ff.; BGH, NJW 2020, 1740 Rn. 16), ist unter Berücksichtigung des Umstands, dass es nicht erforderlich ist, alle Einzelpunkte des Parteivortrags in den Gründen einer Entscheidung auch ausdrücklich zu bescheiden (vgl. BVerfG, NJW 1997, 2310, 2312; BGH, Beschluss vom 20.09.2021 – IX ZR 46/19, BeckRS 2021, 31643 Rn. 1), deshalb lediglich ergänzend auszuführen wie folgt:

1. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) normiert zwar keine umfassende Frage-, Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts, insbesondere nicht im Blick auf dessen Rechtsansichten (vgl. BVerfG, NJW 1984, 2147; BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 50). Denn es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass nicht schon jeder Verstoß gegen die einfachgesetzlichen Hinweispflichten, etwa gegen die in § 139 ZPO normierten Anforderungen, eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG darstellt (vgl. BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 50). Verfassungsfest ist an den Hinweispflichten der Verfahrensordnungen vielmehr nur ein engerer Kern. Nur sofern gegen ihn verstoßen wird, liegt eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vor (BVerfG, a. a. O.).

Eine Überraschungsentscheidung und damit eine Verletzung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG liegt aber vor, wenn sich eine Entscheidung ohne vorherigen richterlichen Hinweis auf einen Gesichtspunkt stützt, mit dem nach dem bisherigen Prozessverlauf aus Sicht der betroffenen Partei nicht zu rechnen gewesen ist. Art. 103 Abs. 1 GG räumt dem Einzelnen das Recht ein, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (BGH, Beschluss vom 22.04.2021 – IX ZR 67/20, BeckRS 2021, 11529 Rn. 4). Ein Verstoß gegen den Kern der Hinweispflichten der Verfahrensordnung, der zu einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG führt, liegt bei einer unzulässigen Überraschungsentscheidung vor, wenn das Gericht einen Sachverhalt oder ein Vorbringen in einer Weise würdigt, mit der ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem vorherigen Verfahrensverlauf nicht rechnen konnte (vgl. BGH, NJW 2020, 2730 Rn. 13 m. w. N.).

b) Die Voraussetzungen einer Überraschungsentscheidung sind hier nicht gegeben. Dem Protokoll der öffentlichen Sitzung des Landgerichts Memmingen vom 11.02.2021 lässt sich auf S. 2 entnehmen, dass das Gericht die Parteien u. a. darauf hingewiesen hat, dass es beabsichtigt, über die Zwischenfeststellungsklage durch Teilurteil zu entscheiden und es diese derzeit mangels Rechtsschutzbedürfnisses bzw. Feststellungsinteresses für unzulässig hält. Hierzu wurde den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 04.03.2021 gewährt.

Dieser Hinweis des Landgerichts war ausreichend. Gleichwohl haben die Kläger die Klage nicht auf eine allgemeine Feststellungsklage umgestellt. Ungeachtet dessen verfängt der Einwand der Gegenerklärung vom 10.02.2020 in Bezug auf die Missachtung der richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO) bzw. die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Landgericht nicht. Damit der Senat die Kausalität einer Verletzung der Prozessleitungspflicht (§ 139 ZPO) bzw. einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) prüfen kann, muss – worauf der Senat in seinem Hinweisbeschluss (dort S. 5) hingewiesen hat – bereits in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO) angegeben werden, wie die betreffende Partei auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen und welche rechtlichen Ausführungen sie in diesem Fall gemacht hätte (BGH, GRUR 2008, 1126, 1127; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Auflage 2020, ZPO § 520 Rn. 59; Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage 2020, § 139 Rn. 20). Ein entsprechender Vortrag ist hier der Berufungsbegründung vom 12.08.2021 nicht zu entnehmen. Dieses Vortrags bedurfte es vorliegend, da – was hier nicht der Fall ist – die von den Klägern gerügte Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht unmittelbar und zweifelsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff ersichtlich ist (vgl. BGH, NJW-RR 2020, 573 Rn. 14; BGH, NJW 2016, 2890 Rn. 11 m. w. N.). Die in diesem Zusammenhang im Schriftsatz der Kläger vom 10.02.2022 erfolgten Darlegungen zum Vorgreiflichkeitserfordernis unter dem Gesichtspunkt der Gefahrtragung (§ 644 BGB) bzw. der Abnahme (§ 640 BGB) gebieten keine vom Hinweisbeschluss abweichende rechtliche Beurteilung.

2. Nachdem die von den Klägern erhobene Zwischenfeststellungsklage mangels Vorgreiflichkeit unzulässig ist, kann – wie im Hinweisbeschluss (vgl. S. 4) ausgeführt – dahinstehen, ob eine Feststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO auch am Rechtsschutzbedürfnis scheitert (vgl. hierzu Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, 42. Auflage 2021, § 256 Rn. 32), weil etwaige (restliche) Erfüllungsansprüche der Kläger verjährt sind bzw. – wie vom Landgericht vorsorglich ausgeführt – die Voraussetzungen für das Vorliegen einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO (Vorrangigkeit einer Leistungsklage, Verjährung restlicher Erfüllungsansprüche) zu verneinen sind.

III.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO (vgl. OLG München, NJW 2018, 1327 Rn. 31).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.