Richterliche Hinweispflicht bei unterbliebenem Beweisantritt

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.

2. Die Klägerin hat Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen. Sie sollte allerdings auch die Rücknahme der Berufung in Erwägung ziehen.

3. Der Antrag der Klägerin vom 07.08.2024, ihr für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren, wird zurückgewiesen.

4. Der Termin zur mündlichen Verhandlung am 28.01.2025 wird aufgehoben.

5. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 156.243,70 EUR festzusetzen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz, Schmerzensgeld und Feststellung der Einstandspflicht hinsichtlich materieller und immaterieller Vergangenheits- und Zukunftsschäden wegen behaupteter Behandlungs- und Aufklärungsfehler im Zusammenhang mit der Implantation einer Bandscheibenprothese in der Zeit vom 11. bis zum 17.05.2016.

Die Klägerin, von Beruf Krankenschwester, litt seit 2011 an rezidivierenden lumbalen Rückenschmerzen, die über einen Zeitraum von 5 Jahren konservativ behandelt wurden. Sie stellte sich in diesem Zeitraum mehrfach in der von dem Beklagten zu 2 geleiteten Ambulanz bei der Beklagten zu 1 vor. Nach einer MRT-Untersuchung der LWS im Februar 2015 wurde im März 2015 die Diagnose einer progredienten Bandscheibendegeneration/-hernie mit L5-radikuläres-Syndrom beidseits gestellt. Es erfolgte die Empfehlung zur konservativen Therapie mit der Option zur Implantation einer Bandscheibenprothese im Verlauf (bei Nichtbesserung). Im Rahmen einer erneuten ambulanten Vorstellung der Klägerin im April 2016 wegen einer deutlich verschlechterten Schmerzsymptomatik wurden Röntgenbefunde des Segments L4/5 erhoben und ein weiteres MRT der LWS gefertigt. Bei der Wiedervorstellung zur Befundbesprechung am 26.04.2016 erfolgte – neben einer erneuten Infiltrationsbehandlung des IS-Gelenks beidseits – die Indikationsstellung zur Implantation einer Bandscheibenprothese L4/5. Der Beklagte zu 2 führte mit der Klägerin ein Aufklärungsgespräch über den geplanten operativen Eingriff und händigte ihr einen Aufklärungsbogen aus, den sie in der Folge unterschrieb. Die Operation zur Implantation der Bandscheibenprothese mit intraoperativer Röntgenkontrolle erfolgte am 11.05.2016 durch den Beklagten zu 2. Im Zeitraum bis 2021 fanden weitere neun wirbelchirurgische Eingriffe statt bei persistierenden Rückenschmerzen.

Die Klägerin hat behauptet, der Eingriff vom 11.05.2016 sei weder indiziert gewesen noch standardgerecht durchgeführt worden. In der Folge seien bei ihr erhebliche Bewegungseinschränkungen und Schmerzen verblieben, zu deren Behandlung sie sich zahlreichen weiteren Behandlungen und Rehabilitationsmaßnahmen habe unterziehen müssen. Zudem sei sie nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Ihre auf Behandlungsfehler- und Aufklärungsversäumnisse gestützte Klage hat das Landgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens des Facharztes für Orthopädie, orthopädische Chirurgie und Unfallchirurgie PD Dr. R… vom 06.11.2022 sowie dessen Erläuterung und der Anhörung der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.03.2024 abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Zu deren Begründung rügt sie, es sei von einer unterlassenen Befunderhebung auszugehen, da die Beklagten die Abklärung eines Morbus Baastrup als Ursache der Rückenschmerzen unterlassen hätten. Dies habe der vorgerichtlich tätige MDK-Gutachter Dr. S… in seinem Gutachten vom 10.02.2024 (vgl. Anlage K 38) hinreichend sicher festgestellt, auch wenn ihm die präoperativ gefertigen MRT-Bilder vom April 2016 nicht vorgelegen hätten. Das Landgericht habe es pflichtwidrig unterlassen, auf seine diesbezüglichen Bedenken hinzuweisen, der Entscheidung vielmehr allein das Gutachten des Gerichtssachverständigen PD Dr. M… zugrunde gelegt. Ferner habe es auch den Schriftsatz vom 02.04.2024 nicht berücksichtigt, mit dem die Klägerin vorgetragen habe, der Privatgutachter habe in einem Telefonat mit ihrem Prozessbevollmächtigten bekräftigt, dass entgegen den Angaben des Gerichtssachverständigen „Flüssigkeitsansammlungen, die unstreitig in den MRT-Bildern zu sehen seien, einen Krankheitswert hätten, nämlich auf einen Morbus Baastrup hindeuteten“ Dies sei bei den vorliegenden Befunden augenscheinlich. Die vorliegende Symptomatik sei die eines Morbus Baastrup. Ferner habe der Privatgutachter in dem Telefonat mitgeteilt, dass „das Beschwerdebild der Klägerin mit sämtlichen Befunden in Übereinstimmung zu bringen sei“ und auch durch die Angabe der Klägerin, sie sei Joggerin, indiziell bestätigt werde. Schließlich werde das Vorliegen eines Morbus Baastrup durch die postoperative Persistenz der Beschwerden belegt. Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht es fehlerhaft versäumt, dem angebotenen Beweis durch Einvernahme des Privatgutachters als Zeugen nachzukommen. Die Ausführungen des Gerichtssachverständigen seien ergebnisorientiert, die Einholung eines Obergutachtens daher geboten. Die alternative Annahme des Landgerichts, ein Morbus Baastrup hätte sich bei weiteren Befunderhebungen nicht bestätigt, werde durch das Gerichtsgutachten nicht gestützt und stehe zudem in Widerspruch zu den Ausführungen des Privatgutachters. Schließlich habe das Landgericht fehlerhaft einen nachbehandelnden Arzt nicht als Zeugen vernommen, der der Klägerin mitgeteilt habe, die operative Versorgung mittels einer Bandscheibenprothese sei fachlich nicht vertretbar gewesen. Die Aufklärung der Klägerin sei fehlerhaft, da ihr der Beklagte zu 2 bei dem Aufklärungsgespräch versichert habe, nach der Operation würden keine Bewegungseinschränkungen verbleiben, was für sie als aktive Sportlerin entscheidend gewesen sei. Eine weitere Aufklärung über verschiedene andere Behandlungsalternativen wie die – vorzugswürdige – endoskopische Entfernung der Bandscheibe und die Verkleinerung der Dornfortsätze der Wirbelsäule sowie über die Fortsetzung der konservativen Behandlung sei unterblieben. Das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht medizinische Kenntnisse unterstellt. Schließlich stehe der Annahme eines Aufklärungsfehlers auch nicht die Unterschrift der Klägerin auf dem Aufklärungsbogen entgegen. Das Landgericht habe die Klägerin fehlerhaft nicht als Partei nach § 448 ZPO vernommen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung.

II.

Der Senat beabsichtigt, die zulässige Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch – einstimmig gefassten – Beschluss zurückzuweisen. Die zulässige Berufung der Klägerin bietet in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Auch andere Gründe gebieten eine mündliche Verhandlung nicht.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung der Klägerin greifen nicht durch.

1. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis eines Behandlungsfehlers nicht geführt. Die streitgegenständliche Operation war nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen PD Dr. R… indiziert und wurde standardgerecht durchgeführt. Der Sachverständige hat nach Auswertung der relevanten Behandlungsunterlagen einschließlich Auswertung der Röntgen-, MRT- und sonstigen Untersuchungsbefunde der Beklagten, aber auch der nachbehandelnden Kliniken und Ärzte sowie nach klinischer Untersuchung der Klägerin überzeugend ausgeführt, dass die Operationsindikation korrekt gestellt worden sei, da die Klägerin seit 2011 an rezidivierenden lumbalen Rückenschmerzen mit pseudoradikulärer Ausstrahlung gelitten habe und über einen Zeitraum von fünf Jahren konservativ behandelt worden sei. Es habe sich um Beschwerden im Zusammenhang mit einer degenerativ veränderten Bandscheibe und Ruptur im Bereich des hinteren Anulus fibrosus ohne Bedrängnis neuraler Strukturen oder einer Spinalkanalstenose gehandelt (vgl. Bl. 42 GA).

a) Die Feststellungen des Sachverständigen zur standardgerechten Durchführung der Operation zur Bandscheibenimplantation hinsichtlich des Implantatmaterials, -dimension und -lage werden im Berufungsverfahren nicht mehr angegriffen.

b) Auch im Übrigen werden von der Berufung begründete Zweifel an den vom Landgericht zutreffend gewürdigten sachverständigen Feststellungen nicht aufgezeigt.

Das Landgericht hat sich aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht von der Behandlungsfehlerhaftigkeit des Vorgehens der Beklagten überzeugen können. Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird ergänzend Bezug genommen. Begründete Zweifel an den überzeugenden Erwägungen des Landgerichts bestehen für den Senat nicht, der an die Feststellungen des Landgerichts somit gebunden ist, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 06.09.2023 – 4 U 563/23).

Zwar ist das Berufungsverfahren auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes eine zweite – wenn auch eingeschränkte – Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer „fehlerfreien und überzeugenden“ und damit „richtigen“ Entscheidung des Einzelfalles besteht (BGH, Urteile vom 09. März 2005 – VIII ZR 266/03; vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03 – vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 164/03). Die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung ist insbesondere nicht auf Verfahrensfehler und damit auf den Umfang beschränkt, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt. Auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Dabei können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (BGH, Urteil vom 14.02.2017 – VI ZR 434/15; Urteil vom 21.06.2016 – VI ZR 403/14; Urteil vom 9.03.2005 – VIII ZR 266/03; Senat, Beschluss vom 14.09.2017 – 4 U 975/17 -, Rn. 3; Beschluss vom 10.01.2018 – 4 U 750/17 -, Rn. 20; Beschluss vom 11.12.2020 – 4 U 1885/20 -, Rn. 4 – 5).

Eine solche Wahrscheinlichkeit ist hier jedoch nicht gegeben. Die gegen die Beweiswürdigung der Kammer in der angefochtenen Entscheidung gerichteten Angriffe der Berufung geben keinen Anlass zu einer erneuten Beweisaufnahme, insbesondere nicht zur Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens, eines Gutachtens nach § 412 ZPO oder zu Zeugeneinvernahmen.

Zweifel ergeben sich insbesondere nicht aus dem MDK-Gutachten Dr. S… vom 12.02.2024, der bereits eingangs seines Gutachtens darauf hinweist, dass ihm „trotz expliziter Nachforderung bildgebende Untersuchungen (präoperative MRT LWS 26.04.2016, präoperative Röntgenuntersuchung LWS in 2 Ebenen 19.04.2016) von dem Rechtsanwalt der Versicherten nicht vorgelegt“ worden seien und sich „bei Einbeziehung dieser bildgebenden Untersuchungen“ zur Indikation der Operation „eine abweichende gutachterliche Bewertung ergeben“ könne (vgl. S. 11 unten). Schon aufgrund dieser Einschränkung steht das MDK-Gutachten zum möglichen Vorliegen eines der streitgegenständlichen Operation entgegenstehenden Morbus Baastrup den Ausführungen des Gerichtssachverständigen nicht entgegen. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausgeführt, Morbus Baastrup sei gekennzeichnet durch eine Berührung der Dornfortsätze der Wirbelkörper infolge einer alterungstypischen Höhenminderung der Bandscheiben, dies sei mittels im Stand gefertigter Röntgenbilder zu überprüfen. Nach sachverständiger Nachbefundung und Auswertung der Röntgenaufnahmen der Klägerin sei festzustellen, dass bei ihr sowohl vor als auch nach der Operation ein ausreichender Abstand der Dornfortsätze von mehreren Millimetern vorhanden gewesen sei; auch ausweislich der – im Standpräoperativ am 19.04.2016 gefertigten Röntgenaufnahmen der LWS in zwei Ebenen sei keine Berührung feststellbar. Darüber hinaus werde durch Röntgenaufnahmen in der Bewegung nach vorne und zurück belegt, dass sich die implantierte Bandscheibenprothese bewege und es auch in diesen Bewegungen keinen Kontakt der Dornfortsätze gegeben habe. Wie der Sachverständige in Verhandlungstermin am 15.03.2024 anhand der Röntgenaufnahmen vom 23.08.2016 ausgeführt hat, sehe man insbesondere auch in der Rückbewegung, dass sich immer noch mehrere Millimeter Platz zwischen den Dornfortsätzen bestünden. Ohnehin hat der MDK-Gutachter das Vorliegen eines Morbus Baastrup anhand der ihm vorliegenden – unstreitig unvollständigen – Behandlungsunterlagen nicht positiv festgestellt, sondern nur indirekte kernspintomografische Anzeichen dafür in Form eines „flüssigkeitsisointensen Signals zwischen den Dornfortsätzen von LWK 4 und LWK 5 mit verringerter Distanz zwischen beiden Dornfortsätzen infolge Höhenminderung der Bandscheibe“ im MRT von 2011 erkannt, das „tendenziell im MRT vom 11.02.2015“ zugenommen habe. Der Sachverständige Dr. R… hat dieser Vermutung aber überzeugend entgegengehalten, dass ein Morbus Baastrup nicht allein aufgrund von im MRT nachweisbaren Flüssigkeitsansammlungen festgestellt werden könne. Diese ließen sich im Übrigen auch an anderen Stellen finden, die auch nicht immer mit dem Beschwerdebild korrelierten. Hinzu komme, dass auch in den weiteren MRT – Auswertungen von den untersuchenden Radiologen keine Auffälligkeiten beschrieben worden seien. Aufgrund der erkennbaren Flüssigkeitsansammlungen sei angesichts der Ergebnisse der Röntgenuntersuchung vom 19.04.2016, die standardgerecht im Stehen durchgeführt worden sei, auch keine weitere Befunderhebung geboten gewesen.

Ohnehin hat auch der Privatgutachter lediglich eine weitere Befunderhebung durch eine präoperative Röntgenkontrolluntersuchung im Stehen gefordert (vgl. S. 31/32 GA vom 12.02.2024), diese ist aber ausweislich des Gutachtens des Gerichtssachverständigen, dem alle Befunde vorgelegen haben, tatsächlich erfolgt (vgl. S. 36 GA vom 06.11.2022). Dabei wurde aber auch in der Nachbefundung durch den Sachverständigen ein für die Diagnose eines Morbus Baastrup zu fordernder Kontakt zwischen den Dornfortsätzen gerade nicht nachgewiesen.

Eine Einvernahme des Privatgutachters als Zeugen oder die Einholung eines Obergutachtens sind vor diesem Hintergrund unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geboten. Die Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht wegen eines unterlassenen Hinweises auf die Beweiswürdigung oder unvollständige bzw. fehlende Beweismittel kann nicht festgestellt werden. Eine – unterstellte – Verletzung dieser Pflicht hätte auch keine Auswirkungen, denn das Urteil beruht nicht hierauf. Nach § 139 Abs. 2 ZPO hat das Gericht auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, hinzuweisen, wenn es seine Entscheidung hierauf stützen will. Auf die Notwendigkeit der Benennung von Beweismitteln ist nur dann hinzuweisen, wenn sich aus dem übrigen Vorbringen ergibt, dass das Unterbleiben des Beweisantritts auf einem Versehen oder auf einer erkennbar falschen Beurteilung der Rechtslage beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 05.01.2022 – 4 U 1748/21 -, m.w.N.). Dies kann hier nicht festgestellt werden. Weiterer Hinweise des Landgerichts auf die unzureichende Stellungnahme des Privatgutachters, der selbst eingangs seines Gutachtens darauf hingewiesen hat, dass ihm „trotz expliziter Nachforderung“ vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht alle für eine fundierte Gutachtenerstellung erforderlichen Untersuchungsbefunde und Behandlungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden sind, mit der vom Landgericht zutreffend erkannten Konsequenz, dass die Ergebnisse seiner Begutachtung „aufgrund der nicht ausreichend aussagekräftigen Datenlage“ (vgl. GA, S. 32 letzter Absatz) nicht belastbar sind, bedurfte es nicht. Aus diesem Grund ist auch keine Beweiserhebung über den Inhalt eines Telefonats zwischen dem Prozessvertreter der Klägerin und dem Privatgutachter geboten, zumal hier nach der Behauptung weiterhin auf die im MRT erkennbaren Flüssigkeitsansammlungen abgestellt worden sein soll, die der Diagnose eines Morbus Baastrup entgegenstehenden präoperativen Röntgenaufnahmen jedoch nicht erwähnt werden.

c) Zutreffend hat das Landgericht auch von einer Beweisaufnahme durch Vernehmung eines von der Klägerin als Zeugen angebotenen (unbenannten) nachbehandelnden Arztes abgesehen. Es ist nicht Aufgabe eines sachverständigen Zeugen, sondern des Sachverständigen, dem Richter allgemeine Erfahrungssätze und besondere Erkenntnisse des jeweiligen Wissensgebiets zu vermitteln bzw. aufgrund von Erfahrungssätzen und besonderen Fachkenntnissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen. Daher ist die Bewertung, ob bei der Klägerin behandlungsfehlerhaft vorgegangen wurde, dem medizinischen Sachverständigen vorbehalten und nicht im Wege des Zeugenbeweises zu klären (vgl. Senat, a.a.O., – 4 U 563/23; OLG Koblenz, Urteil vom 19.07.2017 – 5 U 61/17; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 15.05.2014 – 12 U 56/13). Dass vorliegend ein nachbehandelnder Arzt Feststellungen getroffen haben könnte, die sich nicht aus den Behandlungsunterlagen ergeben oder sonst zwischen den Parteien streitig sind und daher eines Zeugenbeweises bedürften, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat auch keine konkreten Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die von den Nachbehandlern wahrgenommen worden sein sollen und dem Sachverständigen eine abweichende Bewertung des Behandlungsgeschehens eröffnen könnten.

2. Zur Recht und hat das Landgericht auch eine den Beklagten anzulastende Aufklärungspflichtverletzung verneint.

Unstreitig hat präoperativ ein Aufklärungsgespräch am 26.04.2016 stattgefunden, bei dem die Klägerin, ihren eigenen Vortrag zugrunde gelegt, in ausreichendem Umfang über Risiken und Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist.

Nach allgemeiner Auffassung ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes. Gibt es indessen mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. nur BGH VersR 2005, 836; VersR 1988, 190; Senat, Urteil vom 02.07.2010 – 4 U 307/10 -, Rn. 10; Beschluss vom 14.02.2018 – 4 U 82/18 -, Rn. 8). Diesen Anforderungen trägt die Aufklärung der Klägerin, wie sie sich als Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme darstellt, Rechnung.

a) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, dass eine weitere Aufklärung über verschiedene andere Behandlungsalternativen wie die endoskopische Entfernung der Bandscheibe und die Verkleinerung der Dornfortsätze der Wirbelsäule sowie über die Fortsetzung der konservativen Behandlung unterblieben sei. Nach dem Ergebnis der sachverständigen Begutachtung durch den Gerichtssachverständigen aber auch des Privatgutachters stellen die genannten Behandlungsalternativen keine gegenüber der durchgeführten Bandscheibenprothesen-OP gleichwertigen oder gar besseren Therapiemethoden dar.

aa) Die Verkleinerung der Dornfortsätze war nach den obigen Ausführungen nicht indiziert, weil die Schmerzen nicht auf einen Morbus Baastrup mit schmerzauslösendem Kontakt der Dornfortsätze, sondern vielmehr auf eine degenerative Veränderung des Diskus intervertebralis zurückzuführen waren. Nur bei einem Morbus Baastrup wäre aber eine Fortführung der Infiltrationsbehandlung mit Kombination manueller Therapie und Physiotherapie möglicherweise alternativ angezeigt gewesen (GA vom 12.02.2024, S. 38/39).

bb) Bei der Klägerin habe ferner keine Indikation für eine endoskopische Entfernung eines Bandscheibenvorfalls vorgelegen, da weder eine zentrale Spinalkanalstenose noch ein Bandscheibensequester vorgelegen hätten (vgl. S. 44 GA). Zweifel an dieser sachverständigen Einschätzung werden durch die Berufungsbegründung nicht aufgezeigt. Auch nach dem Privatgutachten lag ein diskogener Rückenschmerz vor, der durch eine minimalinvasive oder endoskopische Entfernung des Bandscheibenvorfalls allein nicht hätte standardgerecht behandelt werden können. Vielmehr sei es im Jahr 2016 Stand der Wissenschaft gewesen, einen diskogenen Rückenschmerz – wie vorliegend erfolgt – durch die Entfernung der degenerierten Bandscheibe und Implantation einer Bandscheibenprothese zu behandeln (vgl. S. 28, 36, 37 GA).

cc) Auch war eine Aufklärung über die Möglichkeit einer Fortführung der konservativen Behandlung nicht geschuldet. Um das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu wahren, dem stets die Entscheidung darüber zusteht, ob und in welchem Umfang er einen ihm angeratenen ärztlichen Heileingriff mit den damit verbundenen Chancen und Risiken für seinen Körper und seine Gesundheit zustimmen will, muss der Arzt diesen zwar über alternativ zur Verfügung stehende Behandlungsmöglichkeiten aufklären, wozu auch die Möglichkeit gehört, von einer Operation zunächst abzusehen und die Entwicklung weiter zu beobachten (vgl. etwa OLG Naumburg, MDR 2008, 745). Je weniger dringlich sich der Eingriff – nach medizinischer Indikation und Heilungsaussicht – in zeitlicher und sachlicher Hinsicht für den Patienten darstellt, desto weitgehender ist das Maß und der Genauigkeitsgrad der Aufklärungspflicht. Dabei ist bei einer nur relativ indizierten Operation regelmäßig auch eine gleichzeitige Aufklärung über die Möglichkeit einer abwartenden Behandlung oder des Nichtstuns geboten (OLG Hamm, Urteil vom 15. Dezember 2017 – I-26 U 3/14 -,vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 8. Aufl. Rdn. C9 m.w.N.). Auch bei einer nur relativen Indikation setzt dies aber voraus, dass das Abwarten eine echte Wahlmöglichkeit darstellt (Senat, Beschluss vom 14.02.2018 – 4 U 82/18 -; Urteil vom 29.3.2012 – 4 U 1609/11 -). Dies war hier nicht der Fall, weil die den Lumbalschmerzen zugrunde liegende Grundproblematik, nämlich die gegenüber den 2015 erhobenen Befunden fortgeschrittene Bandscheibendegeneration mit einer konservativen Behandlung nicht hätte behoben werden können, sondern nur durch eine Operation. Dies wird durch die sachverständige Begutachtung bestätigt. Der Sachverständige Dr. R… hat ausgeführt, dass konservative Therapieoptionen ausgeschöpft gewesen seien, da sie über einen Zeitraum von mindestens 6 Monaten keine ausreichende Linderung erbracht hätten (vgl. GA S. 42). In dem Privatgutachten findet sich die Einschätzung, unter der Diagnose eines „therapieresistenten lumbalen Pseudoradikulärsyndroms“ bzw. eines diskogenen Kreuzschmerzes seien nur operative Verfahren wie die Implantation einer Bandscheibenprothese oder eine Spondylodese in Betracht zu ziehen. Es erscheint angesichts dessen hochgradig unwahrscheinlich, dass durch die Fortführung der konservativen Behandlung eine auch nur vorübergehende Beschwerdelinderung hätte erreicht werden können. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nämlich, dass sie bereits seit 2011 erhebliche Rückenschmerzen gehabt hatte, die sich im Verlauf und unmittelbar vor der Operation im April 2016 nochmals deutlich verschlechtert hatten mit Schmerzausstrahlung in beide Gesäßhälften und in beide Oberschenkel und einem Taubheitsgefühl der Oberschenkelaußenseite. Diese erhebliche Verschlechterung war nach einer bereits 5 Jahre andauernden konservativen Behandlung eingetreten und konnte auch nicht mittels einer weiteren unmittelbar präoperativ durchgeführten Infiltrationsbehandlung des IS-Gelenks beidseits verbessert werden. Dies belegt ohne weiteres, dass die konservative Weiterbehandlung hier nicht als echte Alternative hätte in Betracht gezogen werden müssen. Dies wird auch durch die Behandlungsdokumentation des Beklagten zu 2) belegt. Im Rahmen einer Wiedervorstellung der Klägerin im März 2015 wegen einer progredienten Beschwerdesymptomatik, hielt der Beklagte zu 2 noch an einer konservativen Therapieempfehlung fest, stellte aber zugleich als Behandlungsoption bei einer Nichtbesserung der Beschwerden die Implantation einer Bandscheibenprothese in Aussicht.

Mit dem Sachverständigen geht der Senat angesichts dessen davon aus, dass die Klägerin im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Operation konservativ weitgehend austherapiert war. Auch wenn nur eine relative Operationsindikation bestand, war bei dieser Sachlage eine eingehende Aufklärung zu einer Fortführung der konservativen Aufklärung nicht geboten.

dd) Schließlich hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen die Aufklärung der Klägerin hinsichtlich der Möglichkeit des Verbleibens von Bewegungseinschränkungen unbeanstandet gelassen. Zur Begründung nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug und schließt sich dem in vollem Umfang an. Der Sachverständige hat ausgeführt, Ziel der OP sei der bestmögliche Erhalt der Beweglichkeit gewesen, deswegen sei diese Operation gegenüber der als „echten“ Behandlungsalternative allein in Betracht kommenden Operation zur Versteifung der Wirbel (Spondylodese) und auch in Anbetracht eines von der Klägerin als vordringlich angesehenen Erhalts der Beweglichkeit empfohlen worden. Hiermit übereinstimmend hat die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung angegeben, sie habe mit Blick auf ihre sportlichen Aktivitäten Bedenken wegen einer Wirbelsäulenversteifung geäußert, daraufhin sei ihr die Bandscheibenprothese vorgeschlagen worden, die gegenüber der Versteifungsoperation den Vorteil des Erhalts der Beweglichkeit biete. Die Erwägung des Landgerichts, die als Krankenschwester medizinisch vorgebildete Klägerin habe diese Äußerung nicht im Sinne einer Garantieübernahme verstehen können, ist überzeugend. Einerseits lässt sich den Angaben der Klägerin bereits nicht entnehmen, dass im Rahmen der Aufklärung eine Gewähr für den Erhalt der Beweglichkeit unabhängig von der Operationsmethode übernommen worden wäre, vielmehr bezog sich die Aufklärung nur auf allgemein bestehende Vorteile dieser Operation gegenüber der alternativ in Betracht kommenden Versteifungsoperation und nicht auf eine allgemeine Darstellung von Risiken. Andererseits ist die Annahme, ein Arzt garantiere das vollständige Gelingen einer Operation, auch für einen medizinisch unerfahrenen Patienten eher fernliegend.

ee) Ohne Erfolg rügt die Berufung, das Landgericht habe eine nach § 448 ZPO gebotene Parteivernehmung der Klägerin unterlassen. Die Klägerin übersieht, dass nach ständiger Rechtsprechung die informatorische Parteianhörung nach § 141 ZPO zur Überzeugungsbildung ausreichen kann, auch wenn – wie hier – die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vorliegen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27.09.2017 – XII ZR 48/17). Die Kammer, die die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zum Aufklärungsgespräch persönlich angehört hat, ist auf der Grundlage ihrer Angaben zu dem Ergebnis gekommen, dass den Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorzuwerfen ist, weil die Klägerin zuvor auch den Aufklärungsbogen zur Kenntnis genommen habe und aufgrund dessen die von ihr behauptete Information über Beweglichkeitseinschränkungen gerade nicht als Zusicherung ständiger Beschwerdefreiheit verstanden habe. Welche anderen oder weitergehenden Erkenntnisse aus einer Parteivernehmung hätten demgegenüber folgen können, wird von der Klägerin nicht aufgezeigt.

ff) Unabhängig hiervon setzt sich die Berufung auch nicht mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinander, die Operation zur Implantation der Bandscheibenprothese sei für erst nach späteren Operationen eingetretene Einschränkungen der Beweglichkeit nicht kausal geworden. Den Behandlungsunterlagen und den Feststellungen des Sachverständigen lässt sich entnehmen, dass sich an dem Beschwerdebild nach dem Entfernen der Bandscheibe und der Implantation der Prothese im Grunde nichts geändert hat. Er habe an der Bandscheibenprothese insbesondere keine Ursache für eine dadurch bestehende schlechtere Beweglichkeit feststellen können. Dass die Klägerin bei dieser Sachlage den ihr auch bei einer – unterstellten – Aufklärungspflichtverletzung obliegenden Kausalitätsnachweis zwischen der Operation und den nunmehr geltend gemachten Primär- und Sekundärschäden (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 14.02.2018, a.a.O.; Urteil vom 11. Juli 2002 – 4 U 574/02) wird führen können, hält der Senat daher für zweifelhaft.

Der Senat rät daher zur Rücknahme der Berufung, die zwei Gerichtsgebühren spart.

III.

Aus den vorstehenden Erwägungen heraus ist auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wegen fehlender Erfolgsaussichten der Berufung zurückzuweisen.