Contact for English speaking clientsOberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen – Az.: 13 B 252/21.NE – Beschluss vom 19.03.2021
§ 11 Abs. 1 bis 5 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 5. März 2021 (GV. NRW. S. 216), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 11. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 254a) – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Die Antragstellerin betreibt einen Elektronikfachmarkt. Sie gehört einer Unternehmensgruppe an, die in Nordrhein-Westfalen knapp 90 solcher Märkte betreibt. Ihr sinngemäßer Hauptantrag,
§ 11 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1, 2 CoronaSchVO bis zur Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Vollzug zu setzen,
hat Erfolg. Er ist gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Antrag ist auch begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen nicht dringend geboten. Erweist sich dagegen der Antrag als zulässig und (voraussichtlich) begründet, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 – 4 B 1019/19.NE -, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 – 2 MN 379/19 -, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
Nach dieser Maßgabe ist der Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung dringend geboten. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung erweist sich der von der Antragstellerin angegriffene § 11 Abs. 3 CoronaSchVO voraussichtlich als rechtswidrig und würde in dem zugehörigen Hauptsacheverfahren für unwirksam erklärt werden (A.). Zudem überwiegen die Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Vorschrift sprechenden Gründe (B.). Wegen des untrennbaren Zusammenhangs der in den einzelnen Absätzen der Vorschrift getroffenen Regelungen sind § 11 Abs. 1 bis 5 CoronaSchVO vorläufig außer Vollzug zu setzen (C.).
A. Es bestehen zwar keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Beschränkungen des Einzelhandels darstellen (1.), die angegriffene Vorschrift formell rechtmäßig ist (2.), die angegriffene Regelung sich im Rahmen der Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage hält (3.) und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist (4). Die angegriffene Vorschrift verstößt jedoch voraussichtlich gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (5.).
1. Bei summarischer Prüfung spricht viel dafür, dass die maßgeblichen Vorschriften in §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für Beschränkungen des Betriebs von Verkaufsstellen des Einzelhandels, die in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und gegebenenfalls die von Art. 14 GG geschützte Eigentumsgarantie der Betreiber betroffener Verkaufsstellen eingreifen, darstellen.
Vgl. insoweit eingehend zur Rechtslage seit Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2020 – 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 23 ff.
2. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 5 IfSG sind eingehalten. Die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassene Rechtsverordnung ist gemäß § 28a Abs. 5 IfSG mit einer allgemeinen Begründung versehen.
Vgl. die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021, veröffentlicht unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210310_begruendung_coronaschvo.pdf.
Sie ist zudem befristet und tritt mit Ablauf des 28. März 2021 außer Kraft (§ 19 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO).
3. Die angegriffene Regelung in § 11 Abs. 3 CoronaSchVO dürfte von der Verordnungsermächtigung in §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG gedeckt sein.
a. Der Deutsche Bundestag hat – wie in § 28a Abs. 1 IfSG vorausgesetzt – am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 bestätigt hat.
Vgl. Plenarprotokolle 19/154, S. 19169C und 19/191, S. 24109C.
b. § 11 Abs. 3 CoronaSchVO hält sich bei summarischer Prüfung auch im Übrigen an die gesetzlichen Vorgaben aus § 28a IfSG. Bei der Beschränkung des Betriebs von Verkaufsstellen des Einzelhandels auf einen anwesenden, vorab durch Terminbuchung angemeldeten Kunden pro angefangene 40 qm Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW handelt es sich um eine Maßnahme, die der Bundesgesetzgeber in §§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG als eine mögliche notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 zur Pandemiebekämpfung vorsieht. Die in § 11 Abs. 3 CoronaSchVO getroffene Regelung steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt im Einklang mit § 28a Abs. 3 IfSG. Insbesondere steht § 28a Abs. 3 IfSG einer landesweiten Beschränkung des Betriebs von Verkaufsstellen des Einzelhandels, die einer zwischen den Ministerpräsidenten und der Bundeskanzlerin gefundenen Abstimmung folgt, nicht entgegen.
Vgl. noch zu einer landesweiten Untersagung des Betriebs entsprechender Verkaufsstellen in Baden-Württemberg: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 -, juris, Rn. 43 ff.
Der Verordnungsgeber ist bundesrechtlich gemäß § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG verpflichtet, bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt (Stand 17. März 2021) liegt die 7-Tage-Inzidenz in Nordrhein-Westfalen bei 85,
vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 17. März 2021, S. 4, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile,
und überschreitet damit den in der Vorschrift genannten Schwellenwert für die Ergreifung landesweit abgestimmter Maßnahmen deutlich. § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG bestimmt, dass bei einer bundesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben sind. Auch dieser Schwellenwert ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit einem Wert von 86 deutlich überschritten.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 17. März 2021, S. 1, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile..
Einer – einem bundesweit abgestimmten Konzept folgenden – landesweiten Regelung steht dabei nicht entgegen, dass nicht sämtliche kreisfreien Städte und Kreise in Nordrhein-Westfalen die Schwelle einer 7-Tages-Inzidenz von 50 überschreiten, sondern von den insgesamt 53 Kreisen (einschließlich der Städteregion Aachen) und kreisfreien Städten zwei eine Inzidenz zwischen 35 und 50 aufweisen.
Vgl. Dashboard der Landesregierung Nordrhein-Westfalen zur Coronapandemie (Stand 18. März 2021), abrufbar unter https://www.giscloud.nrw.de/corona-dashboard.html.
Insoweit meinen die Begriffe „landesweit“ bzw. „bundesweit“ in § 28a Abs. 3 IfSG nicht, dass die in der Vorschrift genannten Inzidenzwerte in sämtlichen Kreisen bzw. kreisfreien Städten überschritten werden müssen. Vielmehr wird auf die durchschnittliche Inzidenz abgestellt. Dies ist aus der Gesetzesbegründung zu schließen, wonach eine entsprechende landes- bzw. bundesweite Abstimmung mögliche infektiologische Wechselwirkungen und Verstärkungen zwischen einzelnen Regionen ausschließen soll.
Vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 35.
Die Gefahr solcher Wechselwirkungen und Verstärkungen zwischen einzelnen Regionen besteht insbesondere dann, wenn der durchschnittliche landes- bzw. bundesweite Inzidenzwert über 50 liegt und damit den Schluss auf ein insgesamt intensives Infektionsgeschehen zulässt, dieses aber mit 7-Tages-Inzidenzen von unter 50 in einzelnen kreisfreien Städten oder Kreisen geringer als im Landes- bzw. Bundesdurchschnitt ausgeprägt ist. So ist auch das Zusammenspiel von § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG auf der einen und § 28a Abs. 3 Satz 9 und 10 IfSG auf der anderen Seite zu verstehen. § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG bestimmt, dass Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. Neben der in dieser Vorschrift vorgesehenen Ausnahme von dem Grundsatz der regionalen Steuerung der Infektionsschutzmaßnahmen bei einem regional übergreifenden oder gleichgelagerten Infektionsgeschehen unabhängig von bestimmten Schwellenwerten sieht § 28a Abs. 3 Satz 9 und 10 IfSG weitere Ausnahmen von diesem Grundsatz für landes- bzw. bundesweite 7-Tages-Inzidenzen von über 50 vor. Diese Ausnahme soll nicht erst greifen, wenn sämtliche kreisfreien Städte bzw. Kreise die maßgebliche 50er-Schwelle überschreiten, sondern bereits dann, wenn die durchschnittliche Landes- bzw. Bundesinzidenz den Schluss auf ein Infektionsgeschehen zulässt, das so stark ausgeprägt ist, dass ein Übergreifen auf weniger schwer betroffene Regionen droht. Das bedeutet indes nicht, dass, wenn die durchschnittlichen Landes- bzw. Bundesinzidenz die Schwelle von 50 überschreitet, zwingend im ganzen Landes- bzw. Bundesgebiet identische Maßnahmen gelten müssen. Eine landes- bzw. bundesweite Abstimmung kann bei einer disparaten Verteilung des Infektionsgeschehens auch differenzierende Regelungen zum Ziel haben.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 -, juris, Rn. 57.
In diesem Sinne ermöglicht § 16 Abs. 3 CoronaSchVO es Kreisen und kreisfreien Städten, in denen die 7-Tages-Inzidenz nachhaltig und signifikant unter dem Wert von 50 liegt, im Einvernehmen mit dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales Reduzierungen der in der Coronaschutzverordnung festgelegten Schutzmaßnahmen vorzunehmen.
§ 28a Abs. 3 IfSG steht im Übrigen auch einem Maßnahmenbündel nicht entgegen, das im Ergebnis zu einem weitgehenden oder sogar vollständigen Herunterfahren des öffentlichen Lebens führt. Dies wird durch die Gesetzgebungsmaterialien untermauert. Danach soll § 28a Abs. 3 IfSG verdeutlichen, dass alle nach dem Infektionsschutzgesetz und anderen einschlägigen Gesetzen zur Bekämpfung einer Krankheit, hier der SARS-COV-2-Pandemie, erforderlichen Schutzmaßnahmen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit bis hin zu einem vollständigen Herunterfahren des öffentlichen Lebens und zu weitreichenden Einschränkungen des Privatlebens angeordnet werden können. Damit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass nicht nur einzelne, begrenzte Maßnahmen, sondern auch weitreichende und langandauernde Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten von seinem Willen getragen sind.
Vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 35.
c. § 11 Abs. 3 CoronaSchVO verstößt voraussichtlich auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zur Erreichung des durch den Verordnungsgeber gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, ist die angefochtene Maßnahme bei summarischer Bewertung geeignet (aa.), erforderlich (bb.) und angemessen (cc.). Ebenso wie bei der Beurteilung der Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung der Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 – 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 -, juris, Rn. 49.
Dieser ist nicht schon dann überschritten, wenn der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber auch andere Maßnahmen – hier etwa eine stärkere Reglementierung des privaten Lebensbereichs, des Arbeitsplatzes oder des Kita– und Schulbetriebs – hätte ergreifen können, mit denen das angestrebte Ziel ebenso gut oder möglicherweise sogar noch besser erreicht werden könnte.
aa. Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Die streitgegenständlichen Beschränkungen für Verkaufsstellen des Einzelhandels tragen hierzu bei. Zu infektionsbegünstigenden persönlichen Kontakten kommt es unter anderem dann, wenn eine Vielzahl von Menschen Besorgungen aller Art nachgeht und es deshalb etwa zu häufig wechselnden Begegnungen in den Ladengeschäften kommt. Ferner ist davon auszugehen, dass sich Kunden je nach Art des Einzelhandelsgeschäfts auch über einen längeren Zeitraum im Verkaufsraum aufhalten, sodass sich eine Ansammlung und Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft trotz Einhaltung von Hygienemaßnahmen nicht gänzlich verhindern lässt, und auch insoweit eine erhöhte Infektionsgefahr besteht.
Vgl. dazu, dass auch die Einhaltung von Mindestabständen insoweit zur Infektionsprävention ggf. nicht ausreichend ist: Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-.19 (Stand 25. Februar 2021) unter 2. „Übertragungswege“, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html.
Die Beschränkung des Betriebs von Einzelhandelsgeschäften auf einen vorher angemeldeten Kunden pro angefangene 40 qm Verkaufsfläche erscheint grundsätzlich geeignet, die Entstehung von Infektionsketten zu vermeiden. Denn durch die damit einhergehende starke Reduzierung des Publikumsverkehrs in Einzelhandelsgeschäften werden dort insgesamt weniger (potentiell virushaltige) Tröpfchen und Aerosole in die Luft abgegeben, die sich dort ansammeln können. Ferner trägt diese Maßnahme dazu bei, dass die Einhaltung von Mindestabständen zwischen den Kunden untereinander oder zwischen Kunden und Personal bei dem Besuch dieser Verkaufsstellen problemlos möglich ist. Die vorherige Anmeldung ermöglicht eine Kontaktnachverfolgung und damit Unterbrechung möglicher Infektionsketten, die bei einer uneingeschränkten Öffnung des Einzelhandels aufgrund der damit typischerweise verbundenen anonymen Zufallsbegegnungen nahezu unmöglich ist. Auch dürfte das Anmeldeerfordernis insgesamt Publikumsströme z. B. in die Innenstädte oder in große außerhalb der Zentren gelegene Einzelhandelsgeschäfte eindämmen, die die Gefahr bergen, dass es bei der Anfahrt oder vor Ort zu weiteren infektionsträchtigen Kontakten kommt. Shoppen als Freizeitbeschäftigung wird durch das Anmeldeerfordernis unattraktiver. Das Anmeldeerfordernis schafft den Anreiz, sich auf notwendige Erledigungen zu beschränken und diese ggf. zu bündeln.
Die Annahme, dass ein unbeschränkter Betrieb von Einzelhandelsgeschäften Infektionsgefahren birgt, teilt auch der Bundesgesetzgeber, der Schließungen oder Beschränkungen des Einzelhandels in den Katalog der möglichen Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG in Nr. 14 aufgenommen hat und in der Gesetzesbegründung,
vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 33,
darauf verweist, dass es bei Kunden- oder Besucherverkehr häufig zu Wechselkontakten komme, die eine Weiterverbreitung des Virus an weitere Personengruppen besonders begünstigten und die Kontaktnachverfolgung erschwerten. Der Annahme, dass eine Beschränkung des Betriebs von Geschäftsstellen des Einzelhandels zur Pandemiebekämpfung geeignet sei, steht – anders als die Antragstellerin meint – auch nicht entgegen, dass ein kausaler und relevanter Beitrag des Einzelhandels zum Infektionsgeschehen nach wie vor nicht belegt sei. Eine nicht gegebene Relevanz des Einzelhandels für das Infektionsgeschehen folgt jedenfalls nicht schon daraus, dass den gesamten Sommer 2020 über, als die Einzelhandelsgeschäfte flächendeckend geöffnet gewesen seien, kein nennenswerter Anstieg der Infektionszahlen – mit Ausnahme einiger eindeutig anderen Ursachen zuzuordnender lokaler Ausbrüche – habe verzeichnet werden können. Denn die Inzidenzzahlen waren durch den sog. Lockdown im Frühjahr 2020 so sehr gesunken, dass insgesamt – und damit auch in Einzelhandelsgeschäften – nur eine geringe Infektionstätigkeit stattfand. Auch aus der von ihr vorgelegten Studie der TU Berlin zur Covid-19 Ansteckung über Aerosolpartikel, in der das Infektionsrisiko in verschiedenen Innenräumen verglichen wird, ergibt sich dies nicht. Wenn eine infizierte Person danach mit Maske einen Supermarkt besucht, besteht das Risiko, dass sie (maximal) eine weitere Person anstecken wird. Für die Geeignetheit der Beschränkungen des Einzelhandels zur Eindämmung der Pandemie zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist auch nicht erforderlich, dass es sich bei diesem bekanntermaßen um einen „Hotspot“ oder „Treiber der Pandemie“ handelt.
Vgl. ebenso (noch zu Betriebsschließungen): VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 -, juris, Rn. 78.
Denn der Verordnungsgeber ist in seinen Maßnahmen nicht darauf beschränkt, nur Aktivitäten zu untersagen, die in der Vergangenheit bereits als typische „Treiber der Pandemie“ (wie die von der Antragstellerin genannten großen privaten Feiern oder unzureichende Hygienebedingungen in fleischverarbeitenden Betriebe) identifiziert wurden. Das Infektionsgeschehen ist im Moment dadurch gekennzeichnet, dass es nicht nur durch solche besonderen „Treiber der Pandemie“ aufrechterhalten bzw. verstärkt wird, sondern es findet eine diffuse Ausbreitung von Infektionen in der Bevölkerung statt, ohne dass Infektionsketten eindeutig nachvollziehbar sind (sog. community transmission).
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 17. März 2021, S. 1, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile.
Dass sich das Infektionsgeschehen auf viele Lebensbereiche erstreckt und sich als diffus erweist, ist dabei im Wesentlichen der Natur der Sache geschuldet und nicht – wie die Antragstellerin meint – einem Versäumnis des Antragsgegners, „das Infektionsgeschehen räumlich wie inhaltlich zu identifizieren“. So erfasst das Robert Koch-Institut zu den gemeldeten Infektionen auch das jeweilige Infektionsumfeld („Setting“).
Vgl. die nach zwanzig verschiedenen Settings differenzierende Graphik im täglichen Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 9. März 2021, S. 12, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-09-de.pdf?__blob=publicationFile.
Dass es entsprechende zuverlässige Feststellungen nicht für alle Lebensbereiche gibt, sondern viele Geschehen keinem Setting zugeordnet werden können, heißt jedoch weder, dass in Lebensbereichen außerhalb der vom Robert Koch-Institut genannten keine Infektionen stattfinden, noch, dass insoweit zwingend ein Versäumnis der Gesundheitsämter bei der Kontaktnachverfolgung vorliegt. Denn Clustersituationen in anonymen Menschengruppen (z. B. ÖPNV, Kino, Theater) sind viel schwerer zu erfassen als in nicht-anonymen Menschengruppen (Familienfeiern, Schulklassen, Sportverein etc.).
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 9. März 2021, S. 12, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-09-de.pdf?__blob=publicationFile.
Eine solche Erfassung ist insbesondere für Einzelhandelsgeschäfte, in denen es bei unbeschränktem Betrieb zu einer Vielzahl anonymer Zufallsbegegnungen kommt, schwer möglich. So dürfte es für ein Gesundheitsamt selbst bei unterstellter optimaler Ausstattung kaum festzustellen sein, ob sich ein Infizierter im Supermarkt, im Bus oder bei einem Aufenthalt im Park mit dem SARS-CoV-2-Virus angesteckt hat. Dies bedeutet aber nicht, dass er sich – gerade bei einer insgesamt stark ausgeprägten Viruszirkulation in der Bevölkerung – nicht bei einer dieser Aktivitäten angesteckt haben kann. Deswegen ist es nicht geboten, sämtliche Bereiche, in denen die Nachverfolgung von Infektionsketten Probleme bereitet, von den Infektionsschutzmaßnahmen auszunehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Robert Koch-Institut in der „Toolbox“ seiner „ControlCOVID“-Strategie,
vgl. ControlCOVID – Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis ins Frühjahr 2021 (Stand 18. Februar 2021), abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Stufenplan.pdf?__blob=publicationFile,
das Infektionsrisiko individuell im Setting „Einzelhandel“ als niedrig einstuft. Zum einen ist ein Infektionsrisiko danach nicht ausgeschlossen, zum anderen misst das Robert Koch-Institut dem Einzelhandel einen indirekten Beitrag zu schweren und sehr schweren Verläufen (sog. Public Health-Einfluss) zu. Dafür, dass die unbeschränkte Öffnung des Einzelhandels einen nicht unerheblichen Einfluss auf das Infektionsgeschehen hat, spricht im Übrigen, dass die Fallzahlen nach der Verschärfung des sog. Lockdowns im Dezember 2020, der als ein maßgebliches Element neben der Schließung der Schulen bzw. anschließenden Umstellung auf Distanzunterricht die Schließung ganz wesentlicher Bereiche des Einzelhandels zum Gegenstand hatte, deutlich zurückgegangen sind.
bb. Die Antragstellerin hat auch keine milderen, gleich geeigneten Mittel zur Pandemiebekämpfung aufgezeigt. Infektionsrisiken durch das Aufeinandertreffen von Menschen beim Aufsuchen und Verlassen der Verkaufsstellen sowie beim Aufenthalt darin lassen sich durch Hygienemaßnahmen nicht vergleichbar effektiv verhindern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2021 – 13 B 89/21.NE -, juris, Rn. 50.
Soweit die Antragstellerin kritisiert, der Antragsgegner habe es versäumt, rechtzeitig alternative Maßnahmen zu ergreifen, wie den Ausbau der Personalkapazitäten im intensivmedizinischen Bereich, eine Ausweitung privater Testungen, eine effektive Impfkampagne, den Schutz von vulnerablen Personengruppen und eine Ausweitung des Trackings über die Corona-Warn-App des Robert Koch-Instituts, zeigt sie ebenfalls nicht auf, dass die nunmehr getroffenen Maßnahmen nicht erforderlich sind. Zum einen können etwaige Versäumnisse in der Vergangenheit den Verordnungsgeber nicht dazu zwingen, auf aktuell gebotene Maßnahmen zu verzichten.
Vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. März 2021 – 3 R 20/21 -, noch nicht veröffentlicht.
Zum anderen handelt es sich bei den von ihr genannten Maßnahmen weitgehend um flankierende Maßnahmen, nicht aber um solche, die – auch wenn sie frühzeitiger und umfassender ergriffen worden wären – andere Maßnahmen zu Kontaktbeschränkungen im weiteren Sinne wie z. B. die derzeit geltenden Beschränkungen für den Einzelhandel voraussichtlich entbehrlich gemacht hätten. So dürfte z. B. eine Ausweitung der Personalkapazitäten im intensivmedizinischen Bereich nur langfristig möglich sein. Im Übrigen verhinderte eine solche nicht zwangsläufig, dass Infizierte keine schweren Krankheitsverläufe mit eventuellen Spätschäden entwickeln oder versterben. Nach den Daten des Robert Koch-Instituts versterben gegenwärtig rund 37 % aller intensivmedizinisch behandelten Patienten.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 1. März 2021, S. 1, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile.
Auch ein gezielter Schutz von Risikogruppen, etwa durch besondere Sicherheitsmaßnahmen in Alten- und Pflegeheimen, kann Maßnahmen zur generellen Eindämmung des Infektionsgeschehens allenfalls in sinnvoller Weise ergänzen, aber nicht vollständig ersetzen. Ein solcher Ansatz dürfte bereits daran scheitern, dass nach gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnissen eine Vielzahl von Risikogruppen bzw. Risikofaktoren besteht und sich der betroffene Personenkreis nicht auf die Bewohner von Alten- und Pflegeheimen eingrenzen lässt. Eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe ist nicht möglich. Schwere Verläufe können außerdem auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankung und bei jüngeren Patienten auftreten.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 25. Februar 2021, Ziffer 15: Risikogruppen für schwere Verläufe, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=0D1814C34EA05BE7568162135E05460E.internet082.
cc. Das Verbot dürfte jedenfalls in der gegenwärtigen Situation, in der die Inzidenz in Nordrhein-Westfalen mit 85 deutlich über dem Schwellenwert von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern liegt, bei dessen Überschreiten landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, auch angemessen sein. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 –, juris, Rn. 265, m. w. N.
Davon ausgehend ist die fragliche Regelung bei vorläufiger Bewertung nicht zu beanstanden, weil die Schwere der damit erneut verbundenen Grundrechtseingriffe voraussichtlich noch nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht. Die Beschränkungen des Betriebs von unter § 11 Abs. 3 CoronaSchVO fallenden Verkaufsstellen des Einzelhandels greifen in ganz erheblicher Weise in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein. Dieser Eingriff erweist sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein erneuter unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, voraussichtlich als gerechtfertigt. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass ein Großteil der Einzelhändler und ihre Beschäftigten von den Einschränkungen betroffen sind und dass diese bereits seit etwa drei Monaten andauern. Es ist allerdings ein erneuter exponentieller Anstieg von Infektionen aufgrund einer nach wie vor stark ausgeprägten Viruszirkulation – auch der Virusvariante B.1.1.7 – zu befürchten. Die Zahl der Übertragungen von COVID-19 nimmt wieder zu. In den letzten Tagen hat sich dabei der Anstieg der Fallzahlen beschleunigt.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 17. März 2021, S. 2, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile.
Molekulare Analysedaten zeigen dabei, dass der Anteil der durch B.1.1.7 verursach-ten Neuinfektionen stark zunimmt. Es gibt wissenschaftliche Hinweise darauf, dass mit der Mutation B.1.1.7 eine erhöhte Übertragbarkeit und eine erhöhte Fallsterblich-keitsrate einhergehen.
Vgl. hierzu Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 25. Februar 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html; sowie ferner SARS-CoV-2: Virologische Basisdaten sowie Virusvarianten, Stand: 23. Februar 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavi-rus/Virologische_Basisdaen.html;jsessionid=037DCF04E873076C4740D3A9BC73F92D.internet071?nn=13490888.
Ende Januar 2021 lag der Anteil der durch B.1.1.7 verursachten Neuinfektionen bei knapp 6 % und zwei Wochen später bei geografischer Diversität durchschnittlich bei 22 %. In der 10. KW lag der Anteil bereits bei 72 %. Eine weitere Ausbreitung und ein Einfluss auf die Transmission müssen erwartet werden.
Vgl. Oh, Djin-Ye et. Al., SARS-CoV-2-Varianten: Evolution im Zeitraffer, Deutsches Ärzteblatt, Jg. 118, Heft 9, 5. März 2021, S. A 460 ff., abrufbar un-ter: https://www.aerzteblatt.de/archiv/218112/SARS-CoV-2-Varianten-Evolution-im-Zeitraffer; Robert Koch-Institut, Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7, Stand 17. März 2021, S. 12, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/DESH/Bericht_VOC_2021-03-17.pdf?__blob=publicationFile.
Die Fallzahlen auf den Intensivstationen gehen nicht mehr kontinuierlich zurück, son-dern stagnieren in einem Großteil der Bundesländer auf einem Plateau, in einem Drittel der Bundesländer steigen sie bereits wieder.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 17. März 2021, S. 2, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile.
Auch in Nordrhein-Westfalen hat sich der Rückgang der Fallzahlen auf den Intensiv-stationen deutlich verlangsamt, die Zahlen deuten auch hier auf eine Plateaubildung hin.
Vgl. Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter COVID-19 Fälle in Nordrhein-Westfalen nach dem DIVI-Intensivregister, abrufbar unter
https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/zeitreihen.
Intensivmediziner haben in einem Simulationsmodell vor Öffnungsschritten vor An-fang April, die zu einem R-Wert von über 1 führen, gewarnt und rechnen in einem solchen Fall mit einer erneuten Spitzenauslastung der Intensivkapazitäten.
Vgl. DIVI Prognosemodell (Stand 3. März 2021), abrufbar unter https://www.divi.de/register/divi-prognosemodell.
Da die Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung damit kein fernliegendes Risiko, sondern konkret und alltäglich sind, müssen die Rechte der Einzelhändler im Ergebnis zum gegenwärtigen Zeitpunkt hinter den Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurücktreten.
Vgl. noch zu Einzelhandelsschließungen: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 -, juris, Rn. 81 ff.; Thür. OVG, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 3 EN 88/21 -, juris, Rn. 133; a. A. (zu den aktuell geltenden Regelungen): Saarl. OVG, Beschluss vom 9. März 2021 – 2 B 58/21 -, juris, Rn. 26 ff.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber bemüht ist, einen Ausgleich zwischen den Interessen des Einzelhandels und dem Infektionsschutz zu finden, indem er den Einzelhändlern Absatzmöglichkeiten jenseits des Onlinehandels ermöglicht. Dies gilt insbesondere für das nunmehr zulässige Terminshopping. Hier hat der Verordnungsgeber bewusst von konkreten Vorgaben zur Art und Weise der Terminvereinbarungen abgesehen und den Einzelhändlern entsprechende Freiheiten bei der Terminvereinbarung eingeräumt, die telefonisch, digital und auch unmittelbar vor dem Termin vor Ort möglich ist.
Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021, S. 14, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210310_begruendung_coronaschvo.pdf.
Ferner sind die derzeitigen Beschränkungen Teil eines bundesweit abgestimmten Lockerungsplans,
abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/fuenf-oeffnungsschritte-1872120,
der ab dem 5. April 2021 vorsieht, in sämtlichen Einzelhandelsgeschäften wieder Einkäufe ohne Terminanmeldung zuzulassen, wenn die 7-Tages-Inzidenz dann immer noch zwischen 50 und 100 liegt. Die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme setzt im Übrigen voraussichtlich jedenfalls nicht offensichtlich voraus, dass sämtliche oder ein weit überwiegender Teil der von den Einzelhändlern erlittenen finanziellen Einbußen durch staatliche Leistungen kompensiert werden.
Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2020 – 13 B 1488/20.NE -, juris, Rn. 46 f.
Gewisse Leistungen dürfte indes auch die Antragstellerin erhalten. Die Überbrückungshilfe III wird von den Schließungen betroffenen Einzelhändlern auch gewährt, wenn sie einen Jahresumsatz von mehr als 750 Millionen Euro erwirtschaften.
Vgl. Überbrückungshilfe III – Was ist neu?, abrufbar unter https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Redaktion/DE/Artikel/ueberbrueckungshilfe-iii.html.
Ferner hat sie die Möglichkeit, durch das Kurzarbeitergeld einen nicht unerheblichen Teil ihrer Fixkosten zu decken.
5. Die an sich verhältnismäßige Regelung in § 11 Abs. 3 IfSG verstößt aber in einer Zusammenschau mit § 11 Abs. 1 IfSG gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, das heißt die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand. Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt. Die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen steigen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere wenn und soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 – 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber muss im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und darf keine Differenzierungen vornehmen, wenn sie über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juli 1963 – 1 BvR 265/62 -, juris, Rn. 22, und vom 23. Juni 1981 – 2 BvR 1067/80 -, juris, Rn. 27; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 -, juris, Rn. 104.
Die Verordnungsermächtigung in §§ 32, 28, 28a IfSG gibt nicht vor, dass der Verordnungsgeber Differenzierungen bei infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen allein anhand infektionsschutzrechtlicher Erwägungen vorzunehmen hat.
Vgl. in diesem Sinne VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 -, juris, Rn. 105; noch offengelassen: OVG NRW, Beschluss vom 29. April 2020 – 13 B 512/20.NE -, juris, Rn. 73 ff.; a. A.: Saarl. OVG, Beschluss vom 9. März 2021 – 2 B 58/21 -, Rn. 22.
§§ 32, 28, 28a IfSG ermächtigen die Landesregierungen (bzw. von diesen nach § 32 Satz 2 IfSG ermächtigte Stellen) dazu, Infektionsschutzmaßnahmen zu erlassen. § 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG stellt klar, dass es sich hierbei auch um ein Maßnahmenpaket handeln kann. Aus § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG ergibt sich, dass der Verordnungsgeber bei der Auswahl der Maßnahmen durch § 32 IfSG nicht darauf beschränkt ist, die Entscheidungen über Verbote und Beschränkungen allein daran auszurichten, wie infektionsträchtig ein bestimmter Lebensbereich ist. Danach sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. Die genannten Belange hat der Verordnungsgeber nicht nur bei der zu treffenden Auswahl möglicher Schutzmaßnahmen u. a. aus dem Katalog des § 28a Abs. 1 IfSG zu berücksichtigen, sondern auch bei der näheren Ausgestaltung einer solchen Maßnahme (wie hier der Beschränkungen des Einzelhandels). Differenzierungen nach der Art des Warenangebots sind damit grundsätzlich möglich.
Wie weit der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers bei differenzierenden Maßnahmen im Bereich des Einzelhandels reicht, ist nach dem oben Gesagten anhand der Besonderheiten des geregelten Lebens- und Sachbereichs zu ermitteln. Soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann, spricht dies in der Regel dafür, gesetzliche Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 – 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Eine schwerwiegende Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. dazu, dass in komplexen Entscheidungssituationen ein weiter Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers anzunehmen ist: BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 389.
Bei der Entscheidung über Lockerungen nach einem sog. Lockdown kommt ein weiterer Umstand hinzu, der für die Annahme eines weiten Gestaltungsspielraums streitet. So gebietet es der dem Verordnungsgeber überantwortete Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, den durch den Lockdown erzielten Erfolg bei der Eindämmung der Pandemie nicht dadurch zunichte zu machen, dass sämtliche Infektionsschutzmaßnahmen zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben werden und das Infektionsgeschehen mit den damit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung wieder uneingeschränkt Fahrt aufnehmen kann. Dies gilt insbesondere zum gegenwärtigen Zeitpunkt, wo Infektionszahlen zwar im Vergleich zu denen Ende 2020 deutlich gedrückt werden konnten, aber mit einer seit einiger Zeit wieder ansteigenden 7-Tages-Inzidenz in Nordrhein-Westfalen von gegenwärtig 85 (Stand 17. März 2021) ein nach wie vor ausgeprägtes Infektionsgeschehen vorliegt, das gemäß § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen gebietet. In so einer Situation dürfte der Verordnungsgeber seinem Schutzauftrag voraussichtlich nur gerecht werden, wenn Lockerungen schrittweise unter genauer Beobachtung ihrer Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen erfolgen. Einer solchen schrittweisen Lockerung ist indes immanent, dass einige Bereiche früher von Lockerungen profitieren als andere, es also zwangsläufig zu Ungleichbehandlungen kommt. Diese Ungleichbehandlungen erfolgen allerdings – jedenfalls wenn die Lockerungen in einen entsprechenden „Lockerungsfahrplan“ eingebettet sind – nur für einen zeitlich begrenzten Zeitraum. Vor diesem Hintergrund dürfte es sich im Ergebnis verbieten, die vom Verordnungsgeber vorgenommenen Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen. Hier bestünde die Gefahr, dass der Verordnungsgeber auf das Infektionsgeschehen nicht in adäquater Weise reagieren kann, weil bestimmte Lockerungen aus Gleichheitsgesichtspunkten zwangsläufig weitere umfassende Lockerungen nach sich zögen, die in ihrer Gesamtheit eine Kontrolle des Infektionsgeschehens unmöglich machten oder jedenfalls wesentlich erschwerten. Umgekehrt heißt dies jedoch nicht, dass der Verordnungsgeber bei der Entscheidung der Reihenfolge der Lockerungen völlig frei ist. Auch bei der Pandemiebekämpfung endet der Spielraum des Normgebers jedenfalls dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt.
a. Nach diesen Maßgaben ist die in § 11 Abs. 1 und 3 IfSG nunmehr angelegte Differenzierung zwischen Betrieben, die im Ausgangspunkt einer Beschränkung der Kundenzahl von einem Kunden pro angefangene 10 qm Verkaufsfläche unterliegen (im Folgenden: privilegierte Betriebe), und solchen, die Kunden nur nach vorheriger Terminbuchung empfangen dürfen und bei denen die zulässige Kundenzahl auf einen Kunden pro 40 qm Fläche beschränkt ist (im Folgenden: nicht privilegierte Betriebe), nicht in jeder Hinsicht mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
Noch nicht zu beanstanden ist dabei aller Voraussicht nach, dass der Verordnungsgeber es für die schon bislang von der Schließung der Handelsgeschäfte ausgenommenen Geschäfte für die Versorgung der Bevölkerung mit den erforderlichen Gütern des täglichen Lebens bei den bisherigen Regelungen belässt, während die nunmehr wieder geöffneten sonstigen Handelsgeschäfte nach § 11 Abs. 3 CoronaSchVO vorläufig nur zu den eingeschränkteren Bedingungen einer reduzierteren Kundenzahl und einer vorherigen Terminbuchung betrieben werden dürfen. Diese Ungleichbehandlung findet voraussichtlich einen noch hinreichend tragfähigen Sachgrund in dem auf eine schrittweise und kontrollierte Öffnung des gesamten Einzelhandels hin angelegten Regelungskonzept des Verordnungsgebers. Dieser will einerseits angesichts der bei Erlass der Verordnung noch stabilen Inzidenzzahlen und dem nach dem langen Lockdown aufgestauten Versorgungsbedarf für die sonstigen Handelsgeschäfte eine erste Öffnungsperspektive realisieren, diese aber zugleich infektiologisch in besonderer Weise absichern, um die Auswirkungen der Öffnung auf das Infektionsgeschehen zu minimieren und rechtzeitig gegensteuern zu können. Andererseits soll das auf eine schrittweise und kontrollierte Öffnung aller Handelsgeschäfte zielende Regelungskonzept nicht aus Gründen der Gleichbehandlung zu einer Verschärfung der Zugangsbedingungen für diejenigen Ladengeschäfte führen, die bislang von der Schließung ausgenommen waren.
Der Verordnungsgeber überschreitet den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum jedoch damit, dass nunmehr auch die bislang ganz oder jedenfalls überwiegend geschlossenen Buchhandlungen, Schreibwarenläden und Gartenmärkte mit ihrem gesamten Sortiment unter den vereinfachten Bedingungen des § 11 Abs. 1 IfSG betrieben werden dürfen. Ausweislich der maßgeblichen Begründungserwägungen des Verordnungsgebers sollen Buchhandlungen, Schreibwarenläden und Gartenmärkte gegenüber dem sonstigen Einzelhandel privilegiert werden, um eine bundesweit möglichst einheitliche Vorgehensweise für diese in vielen Ländern bereits seit längerem den Waren des täglichen Bedarfs zugerechneten Sortimente sicherzustellen. Im Bereich der Gartenmärkte führe vor allem auch die saisonale Bedarfslage dazu, dass deren Sortiment gerade im Frühjahr zu den täglichen Bedarfsgütern zu rechnen sei.
Vgl. die Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/coronavirus-rechtlicheregelungen-nrw.
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es erschließt sich nicht und wird durch den Verordnungsgeber auch nicht begründet, warum die Annahme, Buchhandlungen, Schreibwarengeschäfte und Gartenmärkte deckten ebenfalls einen Grundbedarf, es für sich genommen rechtfertigt, für diese Bereiche im Hinblick auf die maximal zulässige Kundenzahl und die Erforderlichkeit einer vorherigen Terminbuchung andere Öffnungs- und Nutzungsmodalitäten vorzusehen als für den übrigen, nicht privilegierten Einzelhandel im Sinne von § 11 Abs. 3 CoronaSchVO. Da nach der nunmehr geltenden Rechtslage kein Betrieb mehr einem Betriebsverbot unterliegt, sondern die Öffnung allen Betrieben gestattet ist, kann das Kriterium, ob ein Warensortiment dem Grundbedarf zugehörig ist, eine Besserstellung nicht mehr ohne Weiteres begründen. Erforderlich wäre vielmehr, dass der angenommene Grundbedarf gerade die Differenzierung in den Öffnungsmodalitäten nahelegt. Tragfähige Erwägungen dafür sind jedoch weder der Verordnungsbegründung zu entnehmen noch sonst erkennbar. Der Verordnungsgeber erläutert nicht, weshalb die Deckung dieser durch ihn offenbar als besonders dringlich qualifizierten Bedarfe nicht auch unter Beachtung der Vorgaben des § 11 Abs. 3 CoronaSchVO – Begrenzung der zulässigen Kundenzahl auf einen vorher angemeldeten Kunden pro 40 qm Verkaufsfläche – möglich sein sollte. Dass diese Vorgaben Betreiber und Besucher von Buchhandlungen, Schreibwarenläden und Gartenmärkten vor signifikant größere Probleme stellen als Betreiber anderer Geschäfte und deren Kunden, ist auch losgelöst davon kaum vorstellbar. Der Bedarf nach Artikeln aus den in Rede stehenden Bereichen ist nicht so häufig, dass das Erfordernis einer vorherigen Anmeldung Kunden bei der zeitlichen Gestaltung ihres Alltags stark einschränkte oder eine Beschränkung der Kundenzahl pro qm Verkaufsfläche wie bei den nicht privilegierten Einzelhandelsbetrieben einer effektiven Bedarfsdeckung entgegenstünde. Auch entsteht der Bedarf nach den dort angebotenen Artikeln regelmäßig nicht so spontan, dass eine vorherige Anmeldung eine rechtzeitige Deckung des Bedarfs verhinderte.
Soweit der Verordnungsgeber die Privilegierung der Buch- und Schreibwarenläden sowie Gartenmärkte im Übrigen damit rechtfertigt, eine bundesweit einheitliche Vorgehensweise sicherzustellen, stellt auch dies keinen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung dar. Denn eine Differenzierung, die ansonsten sachlich nicht gerechtfertigt ist, wird allein durch die angestrebte Angleichung an die in anderen Bundesländern bereits bestehende Rechtslage nicht rechtmäßig. Ungeachtet dessen dürfte in den genannten Branchen auch bei einer nicht gewährten Privilegierung nicht mit einem aus infektionsschutzrechtlicher Sicht möglichst zu vermeidenden „Shoppingtourismus“ in andere Bundesländer zu rechnen sein, weil der Bedarf nach entsprechenden Gütern auch in Nordrhein-Westfalen – nach vorheriger Anmeldung – gedeckt werden kann. Im Ergebnis Gleiches gilt, wenn der Antragsgegner nunmehr im Verfahren als Rechtfertigungsgrund für die Privilegierung des Buchhandels auf die starke Online-Konkurrenz in dieser Branche verweist. Insoweit hat der Senat schon Zweifel, ob diese Erwägung für den Verordnungsgeber bei seiner Entscheidung überhaupt maßgeblich gewesen ist. Sie hat jedenfalls keinen Niederschlag in der Verordnungsbegründung gefunden. In der Sache handelt es sich allerdings auch nicht um einen Umstand, der eine Privilegierung in den Öffnungsmodalitäten allein des Buchhandels rechtfertigte. Denn eine starke Onlinekonkurrenz ist kein Alleinstellungsmerkmal dieser Branche. Dem Verordnungsgeber ist es nach alledem verwehrt, bei der Regelung weiterer Öffnungsschritte ohne Anführung hinreichend tragfähiger Sachgründe Privilegierungen für bestimmte Branchen des Einzelhandels vorzusehen.
Anderes folgt für die Gartenmärkte im Übrigen auch nicht daraus, dass diese wie Blumengeschäfte bereits bislang nach § 11 Abs. 1 Nr. 7 der Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 2b) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 19. Februar 2021 (GV. NRW. S. 194) kurzfristig verderbliche Schnitt- und Topfblumen sowie Gemüsepflanzen und Saatgut einschließlich unmittelbaren Zubehörs (Übertöpfe und so weiter) verkaufen durften. Anders als bei Blumengeschäften bilden diese Produkte einen allenfalls sehr kleinen Ausschnitt des typischen Warensortiments eines Gartenmarktes ab. Die nunmehr sortimentsunabhängige Öffnung bedeutet damit für die Gartenmärkte eine deutlichere Ausweitung des Betriebs, die jedenfalls in aller Regel faktisch einer erstmaligen Öffnung dieser Betriebe gleichkommen dürfte. Anders stellt sich die Situation bei Blumenläden dar. Die in § 11 Abs. 1 Nr. 7 der Vorgängerverordnung genannten Waren sind bei wiederum typisierender Betrachtung der Schwerpunkt des Sortiments eines Blumenladens. Die nunmehr sortimentsunabhängige Öffnung erweitert deswegen die Verkaufsmöglichkeiten eines Blumenladens nur in so geringfügigem Maße, dass dieser nicht entscheidend ins Gewicht fällt.
b. Einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt jedoch voraussichtlich nicht in der in § 11 Abs. 4 CoronaSchVO getroffenen Regelung, wonach privilegierte Einzelhändler auch andere – nicht privilegierte – Waren unter den für sie geltenden Bedingungen des § 11 Abs. 1 CoronaSchVO verkaufen dürfen, wenn diese nicht den Schwerpunkt des Sortiments ausmachen. Der Antragsgegner konnte voraussichtlich ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass diese Differenzierung aus Praktikabilitäts- und Infektionsschutzgründen gerechtfertigt ist. So drängt sich jedenfalls nicht auf, dass die durch die Öffnung dieser Ladengeschäfte nach den Maßgaben des § 11 Abs. 1 CoronaSchVO ohnehin geschaffenen Infektionsquellen zunehmen, wenn diese auch andere, nicht privilegierte Produkte verkaufen, sofern das Angebot aus diesem Warensortiment einen nur untergeordneten Umfang einnimmt. Eine Öffnung des gesamten Einzelhandels unter den Bedingungen des § 11 Abs. 1 CoronaSchVO ließe hingegen das Entstehen weiterer Infektionsquellen befürchten.
Vgl. noch zur Situation, als der nicht privilegierte Einzelhandel geschlossen war: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 -, juris, Rn. 108; Thür. OVG, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 3 EN 88/21 -, juris, Rn. 144 ff.; hinsichtlich der unterschiedlichen Beschränkungen zweifelnd: OVG Saarl., Beschluss vom 9. März 2021 – 2 B 58/21 -, juris, Rn. 22.
Der Verordnungsgeber hat ferner durch § 11 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO dafür Sorge getragen, dass die privilegierten Einzelhändler ihre Stellung nicht ausnutzen, um das Geschäft anderer Sortimentsanbieter zu übernehmen. Diese Vorschrift untersagt es ihnen, ihr Sortiment an nicht privilegierten Waren auszuweiten. Ferner dürfte die von der Antragstellerin aufgezeigte Übernahme von Marktanteilen ihres Geschäftsbereichs durch privilegierte Einzelhändler nunmehr, wo die Antragstellerin ihre Läden mit ihrem sowohl breiteren als auch spezialisierteren Angebot aus dem Bereich der Elektroartikel unter Einsatz von für den Verkauf solcher Artikel speziell ausgebildetem Personal wieder öffnen darf, voraussichtlich stark zurückgehen.
B. Die ergänzend gebotene Folgenabwägung geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das Interesse an einer vorläufigen Außervollzugsetzung des hier im Verfahren angegriffenen § 11 Abs. 3 CoronaSchVO, der in Zusammenschau mit der Regelung in § 11 Abs. 1 CoronaSchVO voraussichtlich Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, wiegt schwer. Insoweit ist es für die nichtprivilegierten Einzelhändler nicht weiter zumutbar, dass einige andere Einzelhändler ohne sachlichen Grund ihre Waren unter einfacheren Bedingungen zum Verkauf anbieten dürfen als sie. Zwar handelt es sich bei den Beschränkungen des Einzelhandels um ein zentrales Element in der Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, an deren Aufrechterhaltung ebenfalls ein hohes Interesse besteht. Eine vorläufige Außervollzugsetzung dieser Vorschrift ist aber wegen des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG hinzunehmen. Denn allein, weil dem Infektionsschutz eine hohe Bedeutung zukommt, dürfen gleichheitswidrige Regelungen nicht perpetuiert werden. Insoweit ist dem Antragsgegner unbenommen, auch kurzfristig eine Neuregelung zu treffen, die auf der einen Seite dem gebotenen Infektionsschutz gerecht wird, auf der anderen Seite aber keine gleichheitswidrigen Differenzierungen vornimmt.
C. Die Folgenabwägung führt zur Außervollsetzung von § 11 Abs. 1 bis 5 CoronaSchVO. Weil die Regelungen in § 11 Abs. 1 bis 3 CoronaSchVO miteinander verzahnt sind und nur eine Aufhebung des § 11 Abs. 3 CoronaSchVO eine neue Ungleichbehandlung begründete – dann dürften die an sich unter § 11 Abs. 3 CoronaSchVO fallenden Einzelhändler ihre Geschäfte ohne Einschränkungen öffnen, während andere Einzelhändler noch den Einschränkungen des § 11 Abs. 1 oder 2 CoronaSchVO unterlägen – sind § 11 Abs. 1 und 2 CoronaSchVO ebenfalls außer Vollzug zu setzen. Gleiches erfolgt zur Klarstellung für § 11 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO, weil diese Regelungen auf die vorgenannten Absätze Bezug nehmen. Dem steht die grundsätzliche Bindung des Gerichts an das Antragsbegehren (§ 88 VwGO) nicht entgegen. Eine Vorschrift ist dann insgesamt außer Vollzug zu setzen, wenn die einzelnen Regelungen nicht teilbar sind, weil sie in einem untrennbaren inneren Zusammenhang stehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. August 1991 – 4 NB 3.91 -, juris, Rn. 16 ff., OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2010 – 10 D 30/08.NE -, juris, Rn. 61; OVG Saarl., Beschluss vom 9. März 2021 – 2 B 58/21 -, juris, Rn. 14.
Ein solcher untrennbarer innerer Zusammenhang liegt vor. Es kann damit offen bleiben, ob die Antragstellerin mit ihrem Antrag, § 11 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1, 2 CoronaSchVO vorläufig außer Vollzug zu setzen, nicht ohnehin auch die Außervollzugsetzung von § 11 Abs. 2 und 3 CoronaSchVO begehrt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
