Contact for English speaking clientsOVG Lüneburg – Az.: 14 MN 171/22 – Beschluss vom 11.03.2022
§ 12 Abs. 3 der Niedersächsischen Verordnung über Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. Februar 2022 (Nds. GVBl. 2022 S. 97), geändert durch Art. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 (Nds. GVBl. 2022 S. 111), sowie § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 (Nds. GVBl. 2022 S. 97), soweit darin das Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, geregelt ist, werden vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I. Der wörtlich gestellte Antrag,
§ 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 3 der Niedersächsischen Verordnung über Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 und dessen Varianten vom 23.03.2022 (Nds. GVBl. 2022 S.97) in der nach den Art. 2 und 3 der Verordnung ab dem 04.03.2022 geltenden Fassung vorläufig außer Vollzug zu setzen,
ist aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin entsprechend § 88 VwGO auszulegen, soweit sie die vorläufige Außervollzugsetzung des § 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung begehrt. Nach § 88 VwGO ist das Gericht an die Fassung der Anträge nicht gebunden, darf aber über das Antragsbegehren nicht hinausgehen. Die Antragstellerin begehrt bei verständiger Auslegung ihres Antragsbegehrens, § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung lediglich vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit darin auch das Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, geregelt ist. Denn sie wendet sich ihrem Vorbringen nach nicht grundsätzlich gegen die in § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorgesehene allgemeine Maskenpflicht in geschlossenen Räumen, sondern bezieht sich ausschließlich auf Einrichtungen wie Diskotheken und ähnliche Einrichtungen. Den Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung hat die Antragstellerin ersichtlich auch nur für den Fall des Erfolgs des auf vorläufige Außervollzugsetzung der in § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung geregelten speziellen Maskenpflicht in Diskotheken und ähnlichen Einrichtungen gestellt (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 8.12.2021 – 13 MN 464/21 -, juris Rn. 31). Die Antragstellerin wendet sich auch nicht gegen die weiteren Bestimmungen zur allgemeinen Maskenpflicht in § 4 Abs. 1 Satz 2 bis 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung.
So verstanden hat der Antrag Erfolg.
Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwal-tungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.
1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt. Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 – 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 – 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1998 – 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; NdsOVG, Beschl. v. 29.7.2020 – 13 MN 280/20 -, juris Rn. 9). Ein Antragsteller ist nur antragsbefugt, soweit sich sein Antrag gegen Verordnungsregelungen richtet, die ge- oder verbietend an ihn adressiert sind, die zu ihn betreffenden belastenden Verwaltungs- oder Realakten ermächtigen oder die sonstwie eine ihn belastende Wirkung entfalten können (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 23.12.2020 – 13 MN 506/20 -, juris Rn. 21).
Die in § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung geregelte Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus in Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, und zwar sowohl in geschlossenen Räumen als auch unter freiem Himmel, sowie die § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geregelte allgemeine Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in geschlossenen Räumen, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglich sind, beschränken mindestens die Ausübung des Betriebs der in A-Stadt gelegenen Diskothek der Antragstellerin. Diese Regelungen lassen es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin in ihrer Berufsausübungsfreiheit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt ist (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 8.12.2021 – 13 MN 464/21 -, juris Rn. 9; v. 7.9.2021 – 13 MN 378/21 -, juris Rn. 13). Dasselbe gilt für die Regelungen in § 12 Abs. 3 zweiter Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung. Denn darin werden der Antragstellerin Überwachungspflichten auferlegt, die sich auch auf die Ausnahmen von der Maskenpflicht beziehen.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des jeweiligen Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. „Doppelhypothese“ die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 – 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG RP, Beschl. v. 22.10.2019 – 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); SächsOVG, Beschl. v. 10.7.2019 – 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); NdsOVG, Beschl. v. 11.5.2018 – 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N).
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 12 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sowie des § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit darin das Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, geregelt ist, Erfolg. Der in der Hauptsache noch zu stellende Normenkontrollantrag der Antragstellerin wäre voraussichtlich begründet (dazu unter a)). Zudem überwiegen die gewichtigen Belange der Antragstellerin die für den weiteren Vollzug der Verordnung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe (dazu unter b)).
a) In einem Hauptsacheverfahren wäre auf einen Antrag der Antragstellerin die zunächst für den Zeitraum bis einschließlich 19. März 2022 in § 12 Abs. 3 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung jeweils geregelte Maskenpflicht in Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, voraussichtlich gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 VwGO für unwirksam zu erklären. Diese Verordnungsregelungen ordnen keine rechtmäßigen notwendigen Infektionsschutzmaßnahmen an.
aa) Der Senat geht zwar davon aus, dass die streitgegenständlichen Verordnungsregelungen in § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 IfSG eine taugliche Rechtsgrundlage finden und gemäß § 32 Sätze 1 und 2 IfSG durch Rechtsverordnung angeordnet werden durften (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: NdsOVG, Beschl. v. 24.3.2021 – 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33). Auch besteht kein Anlass, an der formellen Rechtmäßigkeit der Verordnungsregelungen zu zweifeln.
Außerdem geht der Senat geht unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des 13. Senats und nach eigener Prüfung sowie unter Berücksichtigung des aktuellen, noch hohen und stagnierenden Infektionsgeschehens (vgl. hierzu die Angaben im täglichen Situationsbericht des Robert Koch-Instituts unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html und des Niedersächsischen Landesgesundheitsamts unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/) davon aus, dass die materielle Rechtmäßigkeit der Niedersächsischen Corona-Verordnung im Hinblick auf das „Ob“ eines staatlichen Handelns keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt ist.
Ebenso ist der von der streitgegenständlichen Verordnungsregelung betroffene Adressatenkreis nicht zu beanstanden. Denn nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können nicht nur Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider, sondern auch (sonstige) Dritte („Nichtstörer“) Adressaten von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 – 3 C 16.11 -, juris Rn. 25 f.; OVG Berl.-Bbg., Beschl. v. 3.4.2020 – OVG 11 S 14/20 -, juris Rn. 8 f.). Aus infektionsschutzrechtlicher Sicht maßgeblich ist insoweit allein der Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr. Dabei gilt für die Gefahrenwahrscheinlichkeit kein strikter, alle möglichen Fälle gleichermaßen erfassender Maßstab. Vielmehr ist der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Dafür sprechen das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§§ 1 Abs. 1, 28 Abs. 1 IfSG), sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und ihren Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen unterschiedlich gefährlich sind. Im Falle eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, drängt sich angesichts der schwerwiegenden Folgen auf, dass die vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 -3 C 16.11 -, juris Rn. 32).
Hieran gemessen, ist die in § 12 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geregelte Maskenpflicht für Personen in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, trotz der nach § 12 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bestehenden – hier nicht streitgegenständlichen – Zugangsbeschränkungen nicht zu beanstanden. Sie richtet sich zum einen an Besucher dieser Einrichtungen, die nach § 12 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 der Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV und daneben jeweils zusätzlich einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen haben. Zum anderen richtet sich die Regelung ihrem Wortlaut nach auch an Personen, die in einer solchen Einrichtungen arbeiten und für die nach § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG die sog. 3-G Regelung am Arbeitsplatz gilt. Auch bei diesen Personengruppen besteht die Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts.
SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit vorherrschende Omikronvariante und noch einmal verstärkt für die Sublinie BA.2. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spielt dabei, vor allem in Innenräumen, eine besondere Rolle (RKI, Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 28.2.2022, abrufbar unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Es ist bekannt, dass auch vollständig geimpfte oder genesene Personen sich mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren und andere Personen anstecken können (RKI, Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? im FAQ zur Wirksamkeit einer Impfung gegen COVID-19, Stand: 7.2.2022, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html; Bundesministerium für Gesundheit, Ansteckung mit Corona: So wird das Virus übertragen; abrufbar unter: https://www.zusammengegencorona.de/informieren/basiswissen-zum-coronavirus/ansteckung-mit-corona-so-wird-das-coronavirus-uebertragen/). Dies gilt auch für die Omikron-Variante (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 7/2022, 17.2.2022, S. 45, 52, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/07_22.pdf?__blob=publicationFile; RKI, Ist die Schutzwirkung nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion vergleichbar mit der nach COVID-19-Impfung? im FAQ zur Wirksamkeit einer Impfung gegen COVID-19, Stand: 7.2.2022, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html).
Schließlich dürfte die streitgegenständliche Maskenpflicht in Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, nach § 12 Abs. 3 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch ihrer Art nach auf § 28 Abs. 1 i.V.m. § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 IfSG gestützt werden können. Nach § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 IfSG kann unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar) oder einer medizinischen Gesichtsmaske (Mund-Nasen-Schutz) eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG sein, soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Diese Regelung gilt gemäß § 28a Abs. 10 Satz 1 IfSG noch bis einschließlich 19. März 2022.
bb) Die in § 12 Abs. 3 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Pflicht zum Tragen einer Maske in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, ist jedoch keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG.
Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall „notwendig“ sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 26.5.2020 – 13 MN 182/20 -, juris Rn. 38). Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 – 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).
(1) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber auch mit der mittlerweile 12. Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 weiterhin die legitimen Ziele (vgl. zu früheren Niedersächsischen Corona-Verordnungen: NdsOVG, Beschl. v. 6.11.2020 – 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2- Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems, insbesondere der Intensivstationen in den Krankenhäusern infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden. Dabei hat der Verordnungsgeber im Zeitpunkt des Erlasses der Niedersächsischen Corona-Verordnung die aktuelle Infektionslage berücksichtigt. Er hat deutlich gemacht, dass er perspektivisch ein kontrollierbares Infektionsgeschehen erwartet und deswegen den Beschluss der Videoschaltkonferenz des Bundeskanzlers mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 16. Februar 2022 und die dabei beschlossenen Öffnungen in verschiedenen Bereichen – so auch die Öffnung der Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie der Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, ab dem 4. März 2022 – umsetzen will, ohne dabei die allgemein geltenden Basisschutzmaßnahmen und die stärker eingreifenden, aber zugleich lageangepassten und gerechtfertigten infektionsbegrenzenden Maßnahmen in bestimmten Bereichen außer Acht zu lassen (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, Nds. GVBl. 2022 S. 113, 114). Dabei sollen insbesondere ab dem 4. März 2022 Basisschutzmaßnahmen, wie das Tragen einer medizinischen Maske und Hygienemaßnahmen, flankierend erhalten bleiben, um das Erreichte nicht zu gefährden und die vulnerablen Menschen in Niedersachsen weiterhin vor schweren Verläufen möglichst gut zu schützen (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, Nds. GVBl. 2022 S. 128).
Diese Zielrichtungen wahren die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 IfSG (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 15.9.2021 – 13 MN 369/21 -, juris, Rn. 22), der nach § 28a Abs. 7 Satz 3 für Schutzmaßnahmen nach Satz 1 – hier nach § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 IfSG – entsprechend anzuwenden ist. Nach § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG sind Entscheidungen wie die vorliegende Schutzmaßnahme insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten, wobei absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen sind. Nach Satz 2 der Vorschrift können zum präventiven Infektionsschutz unter anderem Schutzmaßnahmen wie die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) ergriffen werden. Nach § 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG sollen weitergehende Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgeschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden.
(2) Zur Erreichung dieses legitimen Ziels sind die streitgegenständlichen Verordnungsregelungen auch geeignet. An die Geeignetheit von Maßnahmen sind im Rahmen der Verhältnismäßigkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahmen gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. HambOVG, Beschl. v. 17.1.2022 – 5 Bs 262/21 -, juris Rn. 15; BVerfG, Beschl. v. 9.2.2001 – 1 BvR 781/98 -, juris Rn. 22).Für den Senat steht nach der bisherigen Rechtsprechung des zuvor zuständigen 13. Senats und nach eigener, unabhängiger Überprüfung fest, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl von Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Risiko der Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 in sich tragen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 8.12.2021 – 13 MN 464/21 -, juris Rn. 24, Beschl. v. 25.11.2020 – 13 MN 487/20 -, juris Rn. 83 m.w.N.; vgl. dahingehend auch RKI, Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 28.2.2022, abrufbar unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Dabei besteht – angesichts zahlreicher Medienberichte über konkrete Ausbruchsgeschehen Ende des vergangenen Jahres in Deutschland (siehe nur https://www.ndr.de/nachrichten/schleswig-holstein/coronavirus/Corona-Quarantaene-fuer-alle-Besucher-von-drei-Diskos-in-SH,disco290.html und https://www.rnd.de/panorama/trittau-party-im-fun-parc-als-superspreader-event-100-corona-infizierte-an-weihnachten-26Z5QZVFEJASXPOTUDKZGKZGGQ.html) – auch kein vernünftiger Zweifel daran, dass das Geschehen in Diskotheken, Clubs, Shisha-Bars oder ähnlichen Einrichtungen besonders infektionsrelevant ist (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 8.12.2021 – 13 MN 464/21 -, juris Rn. 24; Beschl. v. 7.9.2021 – 13 MN 378/21 -, juris Rn. 49 und v. 3.8.2021 – 13 MN 352/21 -, juris Rn. 33; vgl. dahingehend auch die Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 24.8.2021, Nds. GVBl. 2021 S. 608 f.: „nahezu explosionsartiger Infektionsverbreitung … durch Besucherinnen und Besucher von Diskotheken und Clubs“).
Dabei stellt auch die Maskenpflicht für vollständig geimpfte bzw. genesene Personen ein geeignetes Mittel zur Pandemiebekämpfung dar (vgl. HambOVG, Beschl. v. 17.1.2022 – 5 Bs 262/21 -, juris Rn. 15). Denn es ist nach wie vor davon auszugehen, dass sich eine vollständig geimpfte bzw. genesene Person mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren und andere Personen damit anstecken kann und somit die Maskenpflicht in diesem Fall das Infektionsrisiko weiter reduziert. Zwar zeigt die Impfung nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Wissenschaft eine hohe Wirksamkeit gegen SARS-CoV-2-Infektionen und bei Personen, die trotz Impfung PCR-positiv werden bzw. asymptomatisch infiziert sind, ist die Viruslast signifikant reduziert und die Virusausscheidung verkürzt. Die Impfung führt aber nicht zu einer sog. „sterilen Immunität“. Dies bedeutet, dass sich auch geimpfte Personen mit dem SARS-CoV-2-Virus infizieren, die Infektion weitergeben und auch an Covid-19 erkranken können (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 15.9.2021 – 13 MN 369/21 -, juris Rn. 27 m.w.N.; siehe auch RKI, Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? im FAQ zur Wirksamkeit einer Impfung gegen COVID-19, Stand: 7.2.2022, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html). Ebenso können sich auch genesene Personen mit dem SARS-CoV-2-Virus infizieren, die Infektion weitergeben und an Covid-19 erkranken (Bundesministerium für Gesundheit, Ansteckung mit Corona: So wird das Virus übertragen; abrufbar unter: https://www.zusammengegencorona.de/informieren/basiswissen-zum-coronavirus/ansteckung-mit-corona-so-wird-das-coronavirus-uebertragen/). Dies gilt auch für die Omikron-Variante (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 7/2022, 17.2.2022, S. 45, 52, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/07_22.pdf?__blob=publicationFile; RKI, Ist die Schutzwirkung nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion vergleichbar mit der nach COVID-19-Impfung? im FAQ zur Wirksamkeit einer Impfung gegen COVID-19, Stand: 7.2.2022, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html). Es verbleibt daher ein Restrisiko einer Ansteckung und Übertragung, welches durch zusätzliche Maßnahmen (Einhalten der AHA+L-Regeln, Selbstisolierung bei Symptomen) zusätzlich reduziert werden kann. Daher empfiehlt die Ständige Impfkommission (STIKO) auch nach der Impfung die allgemein empfohlenen Schutzmaßnahmen weiterhin einzuhalten (vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? Stand: 9.9.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=FB796C4FE3B1F8CFD5DED077506046BC.internet081). Zu diesen Maßnahmen zählt das Tragen einer Maske.
Der Umstand, dass nach § 12 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung die geimpften und genesenen Personen, die eine Einrichtung im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung als Gast besuchen wollen, jeweils zusätzlich einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen haben, sowie dass das Personal der sog. 3-G-Regelung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG unterliegt, rechtfertigt keine andere Einschätzung.
(3) Der Verordnungsgeber darf die getroffene Regelung unter Berücksichtigung des ihm zukommenden Einschätzungsspielraums auch für erforderlich halten.
Mildere Mittel im Hinblick auf das tätigkeitsbezogene Infektionsgeschehen drängen sich dem Senat nicht auf. Die Maskenpflicht ist in Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch für vollständige Geimpfte und Genesene, die eine solche Einrichtungen als Gast besuchen wollen und einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen haben, sowie das der 3-G-Regelung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG unterfallende Personal (noch) erforderlich, um die vom Verordnungsgeber legitimen Ziele zu erreichen. Hierdurch soll sowohl bei Gästen als auch beim Personal die potentielle Ansteckungsgefahr minimiert werden (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, geändert durch Art. 2 derselben Verordnung, Nds. GVBl. 2022, S. 128). Weniger (grundrechts-)belastende, aber gleich wirksame Regelungsalternativen sind nicht ersichtlich. Insbesondere wäre eine – wie auch immer ausgestaltete – Kapazitätsbegrenzung angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege in geschlossenen Räumen, insbesondere in Einrichtungen im Sinne von § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, nicht gleich geeignet, um jedenfalls die Weiterverbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern. So ist nach der Empfehlung des Robert Koch-Instituts das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes in bestimmten Situationen in der Öffentlichkeit ein wichtiger Baustein, um die Übertragung von SARS-CoV-2 in der Bevölkerung zu reduzieren. Diese Empfehlung beruht auf Untersuchungen, die belegen, dass ein relevanter Anteil von Übertragungen vor dem Auftreten oder vor der Erkennung erster Krankheitszeichen und damit unbemerkt erfolgt. Das Maskentragen zeigt dann die höchste Wirkung, d.h. eine Verringerung des Infektionsrisikos, wenn möglichst alle Personen im Raum eine medizinische Maske tragen (kollektiver Fremdschutz). Dadurch werden auch Personen geschützt, welche Risikogruppen angehören (vgl. RKI, Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2 / Krankheit COVID-19 unter der Frage „Warum wird das Tragen von Masken im Alltag empfohlen?“, Stand: 23.2.2022, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html).
Mildere Mittel sind auch im Hinblick auf das gebietsbezogene Infektionsgeschehen nicht ersichtlich. Der Verordnungsgeber hat in Art. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 nicht nur die Maskenpflicht in Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung beschlossen, sondern sich bereits am 23. Februar 2022 unter Berücksichtigung der damals gegebenen Infektionslage und der zu diesem Zeitpunkt zu erwartenden Entwicklung dazu entschieden, die Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bereits ab dem 4. März 2022 wieder zu öffnen.
Der Verordnungsgeber hat die streitgegenständlichen Verordnungsregelungen zur Maskenpflicht in Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – nicht losgelöst vom Infektionsgeschehen erlassen. Er hat in der Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022, im Rahmen derer er auch die hier streitgegenständliche, aber erst dem 4. März 2022 geltende Regelung traf, das Infektionsgeschehen in Niedersachsen beleuchtet. Danach habe die 7-Tage-Inzidenz bei der Intensivbettenbelegung am 22. Februar 2022 5,9 Prozent betragen. Weiter führt er aus: „Der Höhepunkt der 7-Tage-Indizenz in Niedersachsen wurde mit einem Wert von 1220,5 am 11. Februar 2022 erreicht. Am selben Tag war auch der Höhepunkt der Hospitalisierung mit einem Wert von 11,9 erreicht. Seither sinkt die 7-Tage-Inzidenz und liegt am 23. Februar 2022 wieder bei 1 090,6, die Hospitalisierungsrate bei 10,1. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird die Hospitalisierungsinzidenz auch weiter sinken, was der ExpertInnenrat der Bundesregierung zu COVID-19 bestätigt. Orientiert an diesen Indikatoren werden auch weiterhin Schutzmaßnahmen getroffen. Durch die Einhaltung der hier verordneten Maßnahmen ab dem 24. Februar 2022 und nachfolgend ab dem 4. März 2022 wird auf die zuvor dargelegte Infektionslage und dessen prognostizierte Entwicklung reagiert.“ (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, Nds. GVBl. 2022 S. 114). Zwar gibt er in der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 die bisherige Warnstufensystematik auf, macht aber gleichzeitig deutlich, dass wesentlicher Maßstab für die von ihm getroffenen Regelungen neben der bisherigen Entwicklung der 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz auch die zu erwartende Entwicklung der 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz ist (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, Nds. GVBl. 2022 S. 113). Ferner nimmt er die Inzidenz bei den Neuinfektionen sowie die Belegung der Intensivbetten und die Impfquote mit in den Blick (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, Nds. GVBl. 2022 S. 113). Dies entspricht den Vorgaben des nach § 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG anzuwendenden § 28a Abs. 3 Satz 4 bis 5 IfSG. Dass der Verordnungsgeber dabei nicht – wie zuvor – auf Schwellenwerte in Form der Warnstufensystematik abstellt, ist unschädlich. Denn insoweit räumt § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG ihm ein Ermessen ein.
Die aktuelle Infektionslage hat sich im Vergleich zum 23. Februar 2022 und im Gegensatz zu der zu diesem Zeitpunkt vom Verordnungsgeber zugrunde gelegten Prognose gerade nicht verbessert. Das Gegenteil ist der Fall. Das aktuelle Infektionsgeschehen in Niedersachsen stagniert bzw. hat sich sogar verschlechtert. Die 7-Tage-Inzidenz bei der Intensivbettenbelegung liegt nach wie vor bei 5,9 Prozent (10. März 2022). Die 7-Tage-Inzidenz bei den Neuinfektionen ist am 10. März 2022 erneut angestiegen und liegt bei 1.263,9. Der bisherige Höchstwert wurde am 11. Februar 2022 erreicht; er lag bei „nur“ 1.220,5. Die Hospitalisierungsinzidenz ist zwischenzeitlich wieder gestiegen und liegt am 10. März 2022 – ebenso wie zu ihrem Höhepunkt am 11. Februar 2022 – bei 11,9.
Auf Grundlage dieser konkreten Risikobewertung des Verordnungsgebers, die noch von einem weiteren Rückgang der maßgeblichen Kennzahlen ausging, sowie angesichts der derzeitigen Infektionslage sind mildere Mittel, die gleich geeignet sind, nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht aufgezeigt worden. In Bezug auf das gebietsbezogene Infektionsgeschehen mildere Mittel ergeben sich auch nicht daraus, dass Schutzmaßnahmen nur für besonders schutzbedürftige (Risiko-) Gruppen von Personen ergriffen werden. Dies ist schon angesichts der Größe und nur begrenzt möglichen Konkretisierung dieser Gruppen und der jedenfalls nicht verlässlichen Effektivität einer solchen Beschränkung kein milderes Mittel (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 30.11.2020 – 13 MN 519/20 -, juris Rn. 77).
(4) Allerdings erweisen sich die in den streitgegenständlichen Verordnungsregelungen angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen zum jetzigen Zeitpunkt voraussichtlich als nicht angemessen.
Gemäß § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung muss in einer Diskothek, in einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, jede Person – dementsprechend Besucher und das anwesende Personal – sowohl in geschlossenen Räumen als auch unter freiem Himmel eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Person in einem Raum mit Publikumsverkehr (z. B. Tanzfläche, Barbereich, Lounge- bzw. Sitzbereich u. ä.) aufhält. Vielmehr ist nach dem Wortlaut der Norm in jedem der zu der Einrichtung gehörenden Räume (Flure, Garderoben, Toiletten sowie Personalräume u. ä.) sowie in den zu den Außenanlagen gehörenden Bereichen (insb. Terrassen) eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen. Diese nicht nur in räumlicher Hinsicht sehr weitgehende Maskenpflicht, die auch – anders als eine „einfache“ Mund-Nasen-Bedeckung in Form einer medizinischen Maske (vgl. insoweit § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung und ebenso die Differenzierung in § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 IfSG) – in sachlicher Hinsicht das Tragen einer Maske mit einem deutlich erhöhten Schutzniveau vorschreibt, stellt einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit der Betreiber von Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung dar. Denn der Verordnungsgeber hat ohne ersichtlichen Grund keine Ausnahmen geregelt, die einen angemessenen Ausgleich zwischen den in diesem Fall erheblichen (wirtschaftlichen) Interessen der Betreiber und dem Gesundheitsschutz der Personen, die in eine solche Einrichtung besuchen bzw. in einer solchen tätig sind, und der Bevölkerung im Übrigen schaffen würden.
In § 12 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist für die von der Regelung erfassten Einrichtungen – jedenfalls in geschlossenen Räumen – offensichtlich keine Ausnahme von der Maskenpflicht geregelt worden. § 12 Abs. 3 zweiter Halbsatz Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung regelt ausdrücklich nur die entsprechende Geltung der Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zur allgemeinen Maskenpflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung (Tragen einer medizinischen Maske) für Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unter freiem Himmel und damit ausdrücklich nicht auch in geschlossenen Räumen.
Eine Ausnahmeregelung enthält auch § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht. Dort ist geregelt, dass abweichend von Absatz 1 (Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in geschlossenen Räumen, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglich sind) die pflichtige Person während einer Veranstaltung, an der die Besucherinnen und Besucher sitzend teilnehmen, oder beim Besuch eines Gastronomiebetriebs, einer Spielhalle, einer Spielbank, die Mund-Nasen-Bedeckung abnehmen darf, soweit und solange sie einen Sitzplatz eingenommen hat. Unabhängig davon, ob diese Ausnahmevorschrift im Hinblick auf die nach § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete spezielle und strengere Maskenpflicht (Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus) überhaupt unmittelbar Anwendung fände, ist sie schon deswegen hier nicht einschlägig, weil Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung dort nicht aufgezählt sind. Zwar werden dort Gastronomiebetriebe genannt. Hierunter sind aber nicht Diskotheken, Clubs oder ähnliche Einrichtungen oder Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, zu verstehen, selbst wenn diese (worauf der Verordnungsgeber in § 9 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Bezug nimmt) Betriebe im des § 1 Abs. 3 des Niedersächsischen Gaststättengesetzes sein sollten, eine Gaststättenerlaubnis besäßen und insofern ähnlich wie Gastronomiebetriebe (jedenfalls auch) Speisen und (alkoholische) Getränke anbieten sollten. Denn der Verordnungsgeber differenziert in der Niedersächsischen Corona-Verordnung gerade zwischen Gastronomiebetrieben, die noch den besonderen Regelungen des § 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unterfallen, und Diskotheken, Clubs oder ähnlichen Einrichtungen oder Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden. Dies ist vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Anforderungen hinsichtlich des Infektionsschutzes, die sich aus den Risiken wegen der unterschiedlichen Konzepte von „klassischen“ Gastronomiebetrieben und Diskotheken, Clubs oder ähnliche Einrichtungen oder Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, im Besonderen ergeben, auch zulässig, selbst wenn diese in gaststättenrechtlicher Hinsicht gleichbehandelt würden.
Dass der Verordnungsgeber für Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in geschlossenen Räumen ebenfalls in § 12 oder § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung eine Ausnahmeregelung schaffen wollte, ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht nachzuvollziehen. Aus der Begründung zur Einführung der Maskenpflicht – gleichzeitig mit der Öffnung der Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung – ergibt sich ein solcher Wille des Verordnungsgebers jedenfalls nicht. In der Begründung zu § 12 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bezieht sich der Verordnungsgeber nur auf die entsprechende Anwendung der Ausnahmeregelung zur Maskenpflicht in § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in Bezug auf Einrichtungen unter freiem Himmel. Dass er daneben auch die entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung für Einrichtungen in geschlossenen Räumen anordnen wollte, führt er nicht aus (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, Nds. GVBl. 2022 S. 131). Auch der Begründung zu § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung lässt sich ein solcher Wille nicht entnehmen. Der Verordnungsgeber führt in der Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 aus, dass die Regelungen des § 4, insbesondere in Absatz 1 Satz 2 und den Absätzen 2 sowie 4 bis 6 weitestgehend den Regelungen, wie sie bereits seit der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 erlassen wurden, entsprächen. Gleichzeitig verweist er unter anderem auf die Änderung der Vorschrift durch Artikel 1 Nr. 3 der Verordnung vom 11. Dezember 2021 und nimmt auf deren Begründung Bezug (vgl. Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23.2.2022, Nds. GVBl. 2022 S. 115).
Nach § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. 2021 S. 770) durfte abweichend von Absatz 1 die pflichtige Person während einer Veranstaltung, an der die Besucherinnen und Besucher sitzend teilnehmen, oder beim Besuch eines Gastronomiebetriebs, einer Spielhalle, einer Spielbank, einer Diskothek, eines Clubs oder einer ähnlichen Einrichtung, auch einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, die Mund-Nasen-Bedeckung abnehmen, soweit und solange sie einen Sitzplatz eingenommen hatte. Diskotheken, Clubs oder ähnliche Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, waren danach ausdrücklich von § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 erfasst, obgleich § 12 Abs. 4 Satz 2 dieser Verordnung anordnete, dass die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske sowohl in geschlossen Räumen als auch unter freiem Himmel (nach § 12 Abs. 4 Satz 1 dieser Verordnung) auch galt, soweit und solange die Person einen Sitzplatz eingenommen hatte, wobei die Mund-Nasen-Bedeckung während des Verzehrs von Speisen oder Getränken abgenommen werden durfte. Eine Ausnahme für das Konsumieren einer Shisha-Pfeife in § 12 Abs. 4 Satz 2 war in dieser Fassung der Verordnung noch nicht geregelt worden, sondern wurde erst durch Art. 1 Nr. 7 der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. November 2021 (online verkündet am 30.11.2021 unter: www.niedersachsen.de/verkuendung) eingeführt, worauf der Verordnungsgeber in der Begründung zur hier maßgeblichen Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 schon gar nicht verweist. Durch Art. 1 Nr. 6 Buchst. c) der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 (online verkündet am 11.12.2021 unter www.niedersachsen.de/verkuendung) wurden in § 4 Abs. 4 Diskotheken, Clubs oder ähnliche Einrichtungen sowie Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Besuch angeboten werden, ausgenommen. Hierzu führte der Verordnungsgeber aus: „Für Discotheken, Clubs oder ähnliche Einrichtungen, auch solche Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, findet sich in Bezug auf die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in § 12 Abs. 4 eine Regelung lex specialis zu § 4 der Verordnung. Aus diesem Grund erfolgt eine Streichung im räumlichen Geltungsbereich der Vorschrift des § 4 Absatz 4 der Verordnung.“ (vgl. Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021, online verkündet am 11.12.2021, S. 15). Aufgrund der Bezugnahme sowohl auf die Niedersächsische Corona-Verordnung vom 23. November 2021 als auch auf deren Änderung vom 11. Dezember 2021 ist wegen des aufgezeigten unterschiedlichen Regelungsgehalts in diesen Verordnungen nicht nachzuvollziehen, welcher Fassung § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 jedenfalls in Bezug auf Discotheken, Clubs oder ähnliche Einrichtungen, auch solche Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, entsprechen sollte. Es kann insbesondere nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass es Wille des Verordnungsgebers war, dass der § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 – entgegen seinem eindeutigen Wortlaut – auch für diese Einrichtungen gelten soll.
Hiergegen spricht in systematischer Hinsicht auch, dass der Verordnungsgeber jedenfalls für Gastronomiebetriebe in § 9 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 vorgesehen hat, dass Gäste und dienstleistende Personen in diesen Betrieben abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen müssen und dabei angeordnet hat, dass die Ausnahme des § 4 Abs. 4 gilt. Damit zeigt der Verordnungsgeber an dieser Stelle, dass die Ausnahme des § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur für die in § 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geregelte Maskenpflicht (Tragen einer medizinischen Maske) gelten soll und nicht auch, soweit er das Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus angeordnet hat. Hieraus könnte sogar geschlossen werden, dass der Verordnungsgeber für Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in geschlossenen Räumen gar keine Ausnahme regeln wollte, weil insoweit anzunehmen wäre, dass er sich einer ähnlichen Regelungstechnik wie in § 9 Abs. 3 der Verordnung bedient hätte. So hat er auch an anderen Stellen in der Verordnung Ausnahmen bei gleichzeitig angeordneter Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus bewusst nicht zugelassen oder sie speziell unter Verweis auf die entsprechende Regelung in § 4 angeordnet (z. B. in § 7b Satz 2 für Versammlungen unter freiem Himmel; § 8 Abs. 4 Satz 5 und § 10 Abs. 5 bei Teilnahme an einer Sitzung, Zusammenkunft oder Veranstaltung in geschlossenen Räumen; § 8a Abs. 1 für Körpernahe Dienstleistungen; § 8b Abs. 3 bei Nutzung einer Beherbergungsstätte in geschlossenen Räumen; § 8c Satz 1 bei der Nutzung von Sportanlagen in geschlossenen Räumen; § 9a Satz 1 bei dem Besuch von Einzelhandelsgeschäften, § 11 Abs. 1 Satz 3 für den Besuch von Messen; § 15 Abs. 5 Satz 1 bei dem Besuch einer Kindertagesstätte). Weitere Gründe, die für eine Anwendung insbesondere des § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sprechen, sind vor allem vor dem Hintergrund, dass der Verordnungsgeber am Ende des vergangenen Jahres, als die Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung noch geöffnet waren, sich bewusst für eine von § 4 Abs. 4 abweichende, vor allem strengere Ausnahmeregelung entschieden hatte, nicht ersichtlich. Nach dem zuvor Aufgezeigten kommt auch eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht in Betracht. Denn es fehlt offensichtlich bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Es ist vielmehr überhaupt nicht erkennbar bzw. nachzuvollziehen, ob und ggf. welche Ausnahmeregelung der Verordnungsgeber treffen wollte.
Damit verbleibt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung bei einer uneingeschränkten Maskenpflicht für Besucher und Personal, jedenfalls in geschlossenen Räumen. Dies zugrunde gelegt kommt diese Regelung für Betreiber einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, einem Berufsausübungsverbot gleich. Denn in solchen Einrichtungen steht neben dem Verzehr von Speisen und (alkoholischen) Getränken der Konsum der Shisha-Pfeife, der nur ohne Maske überhaupt möglich ist, im Vordergrund. Dies sowie der Verzehr von Speisen und Getränken ist den Besuchern aufgrund der hier angeordneten Maskenpflicht nicht möglich. Es liegt auf der Hand, dass Betreiber aufgrund des Gesamtkonzepts dieser Einrichtungen ihren Betrieb nicht sinnvoll, insbesondere nicht wirtschaftlich führen können. Die Betreiber solcher Einrichtungen können auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie ihre Einrichtung – sofern entsprechende Erlaubnisse vorliegen – wie einen Gastronomiebetrieb im Sinne des § 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung führen könnten, weil insofern die Ausnahme des § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gilt. Denn dies entspricht ersichtlich nicht dem Konzept einer sog. „Shisha“-Bar, die der Verordnungsgeber ab dem 4. März 2022 gerade öffnen wollte. Anderenfalls hätten diese Einrichtungen bereits zuvor als reine Gastronomiebetriebe öffnen können und auch dürfen.
Die Regelung des § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung führt ebenso zu einer erheblichen Einschränkung des Betriebes von Diskotheken und Clubs oder ähnlichen Einrichtungen, da diese Einrichtungen ihre Einnahmen hauptsächlich durch Verkauf von (alkoholischen) Getränken (mitunter auch kleineren Speisen oder Snacks) erzielen und – anders als die Antragstellerin – nicht alle Einrichtungen dieser Art daneben auch Eintritt von ihren Besuchern verlangen, wodurch – je nach Größe der Einrichtung – weitere, nicht unerhebliche Einnahmen erzielt werden könnten. Aufgrund der in § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten umfassenden Maskenpflicht ist es den Besuchern zwar möglich, Getränke (und ggf. Speisen oder Snacks) zu bestellen. Es ist ihnen jedoch nicht möglich, diese jedenfalls in den geschlossenen Räumen dieser Einrichtung auch zu konsumieren. Sie müssten hierfür die Einrichtung – das Einverständnis des Betreibers vorausgesetzt – verlassen, was jeglicher Lebenswirklichkeit widerspricht.
Dabei reicht es nicht aus, dass die Besucher darauf verwiesen werden könnten, Getränke (und Speisen) zwar innerhalb der Einrichtung, aber „unter freiem Himmel“ zu konsumieren. Denn es ist schon nicht davon auszugehen, dass Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung typischerweise überhaupt über Außenanlagen (z. B. eine Terrasse) verfügen. Darüber hinaus ordnet § 12 Abs. 3 zweiter Halbsatz Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zwar die entsprechende Geltung des § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung an, wonach in diesem Fall die Atemschutzmaske abgenommen werden darf, soweit und solange die pflichtige Person einen Sitzplatz eingenommen hat. Der Senat hat insofern aber bereits Zweifel, dass der Verzehr von Getränken und Speisen darauf beschränkt werden kann, dass die Person einen Sitzplatz eingenommen haben muss. Gerade Diskotheken, Clubs und ähnliche Einrichtungen sind aufgrund ihres Konzepts regelmäßig nicht darauf ausgelegt, überhaupt ausreichend Sitzplätze vorzuhalten. Aufgrund des Umstandes, dass Personen in diesen Einrichtungen vornehmlich tanzen bzw. sich im Stehen aufhalten (z. B. im Bar- oder Randbereich) und dabei insbesondere Getränke verzehrt werden, werden in diesen Einrichtungen Sitzplätze nicht in ausreichender Zahl vorgehalten. Dies gilt insbesondere bei kleinen Einrichtungen. Schon deswegen bestehen Zweifel, ob die von dem Verordnungsgeber insoweit geschaffene Ausnahme sowohl in Bezug auf Einrichtungen, die üblicherweise geschlossene Räume und Außenanlagen bereithalten, als auch in Bezug auf Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die ausschließlich Außenanlagen haben, denn letztere existieren üblicherweise nicht, überhaupt angemessen ist.
Aus den vorstehend aufgezeigten Gründen erweist sich auch § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit darin das Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, geregelt ist, als unangemessen. Denn die in § 4 Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geregelte Ausnahme gilt – unabhängig davon, dass sie das Abnehmen der Maske nur bei Einnahme eines Sitzplatzes erlaubt – wie bereits dargestellt nicht für Diskotheken, Clubs oder ähnliche Einrichtungen oder Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden.
bb) Gewichtige Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit überwiegen auch die für den weiteren Vollzug des § 12 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sowie des § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit darin das Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, geregelt ist, bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe.
Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Senatsbeschl. v. 11.2.2022 – 14 MN 144/22 -, juris Rn. 62; BayVGH, Beschl. v. 30.3.2020 – 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).
Schon danach wiegt das Interesse der Antragstellerin an einer einstweiligen Außervollzugsetzung der Verordnung für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens aufgrund der Unmöglichkeit, dass Besucher von ihr ausgeschenkte Getränke (und ggf. kleinere Speisen bzw. Snacks) in ihren Räumlichkeiten konsumieren, schwer. Denn dies führt zu einer erheblichen Einschränkung des Betriebes der Antragstellerin, dem sie selbst durch Einnahme von Eintrittsgeldern nicht entgegenwirken kann. Hinzu kommt, dass Rechtsschutz in der Hauptsache ersichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen ist, und sich deshalb die Grundrechtsverletzung der Antragstellerin, wenngleich zunächst nur bis zum 19. März 2022, perpetuieren würde. Hinzu treten die offensichtlichen Auswirkungen für andere konkret betroffene Normadressaten und die Allgemeinheit. Dies sind zunächst die Betreiber von Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, denen der Betrieb ihrer Einrichtung durch die angeordnete Maskenpflicht nahezu unmöglich, jedenfalls aber deutlich erschwert wird. Ebenso verhält es sich bei den Betreibern von Einrichtungen im Sinne des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die – anders als die Antragstellerin – für den Besuch ihrer Einrichtung keinen Eintritt verlangen und daher während ihres (Diskotheken- bzw. Clubbetriebes) auf den Verkauf von Getränken (und ggf. kleinen Speisen) maßgeblich angewiesen sind.
Eine Unterminierung der zweifellos komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners steht demgegenüber nicht zu befürchten. Die Regelung des § 12 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist keine zwischen allen Bundesländern abgestimmte Maßnahme eines bundesweiten Gesamtkonzepts. Eine Maskenpflicht ergibt sich insoweit nicht zwingend aus dem Beschluss des Bundeskanzlers mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 16. Februar 2022, den der Verordnungsgeber mit der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. Februar 2022 umsetzen wollte. Die vorläufige Außervollzugsetzung durch den vorliegenden Senatsbeschluss hat zwar zur Folge, dass in Diskotheken, Clubs oder ähnlichen Einrichtungen oder Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, keine Maskenpflicht mehr herrscht. Es ist aber insoweit Aufgabe des Verordnungsgebers die – allein in Niedersachsen – als notwendig erachtete Maskenpflicht in diesen Einrichtungen neu zu regeln. Dabei muss es der Neuregelung überlassen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in diesen Einrichtungen, deren Nutzung fraglos zu einem erhöhten Infektionsrisiko führt, trotz der zweifellos strengen Zugangsbeschränkungen eine Maskenpflicht herrschen soll.
II. Aus den vorstehend genannten Gründen sind sowohl § 12 Abs. 3 erster Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung sowie § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit darin das Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, geregelt ist, vorläufig außer Vollzug zu setzen. Dabei sind insbesondere auch die weiteren Bestimmungen in § 12 Abs. 3 zweiter Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, weil sie für sich genommen keinen eigenständigen, von der Maskenpflicht unabhängigen Regelungsgehalt haben.
Die vorläufige Außervollzugsetzung des § 12 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sowie des § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit darin das Tragen einer medizinischen Maske als Mund-Nasen-Bedeckung in einer Diskothek, einem Club oder einer ähnlichen Einrichtung oder einer Einrichtung, in der Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, geregelt ist, wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. Senatsbeschl. v. 11.2.2022 – 14 MN 144/22 -, juris Rn. 68; vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 611). Der Antragsgegner hat die Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO unverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat ist der Auffassung, dass in Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in der Hauptsache grundsätzlich der doppelte Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen ist (vgl. Senatsbeschl. v. 21.2.2022 – 14 MN 154/22 -, juris Rn. 55; vgl. auch bereits NdsOVG, Beschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
