Dieselskandal – Autohersteller haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung

OLG Karlsruhe 13. Zivilsenat, Az.: 13 U 37/19, Urteil vom 06.11.2019

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau (5 O 101/18) vom 21.01.2019 im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 14.153,87 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 08.09.2018 bis zum 15.09.2019 aus einem Betrag in Höhe von 15.112,19 Euro und seit dem 16.09.2019 aus einem Betrag in Höhe von 14.153,87 Euro Zug-um- Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges der Marke Volkswagen Tiguan Freestyle Blue Motion TDI Fahrzeugidentifikationsnummer: …. zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Ziff. 1 näher bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 2.767,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2018 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2018 zu zahlen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Rechtsstreits der zweiten Instanz tragen die Klägerin 54 % und die Beklagte 46%.

IV. Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klagepartei kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Beklagte jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klagepartei jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klagepartei begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrages über ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal.

Die Klagepartei erwarb am 02.11.2011 bei einer Autohändlerin den streitgegenständlichen PKW der Marke VW Tiguan Freestyle Blue Motion, bei dem ein 2,0 l-Motor des Typs EA 189 EU5 eingebaut ist, zu einem Brutto-Kaufpreis in Höhe von 27.800,00 Euro. Das Fahrzeug wurde am 08.11.2011 übergeben und hatte zu diesem Zeitpunkt eine Laufleistung von 14.209 km.

In den Fahrzeugen des streitigen Typs und auch im Fahrzeug der Klagepartei war eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet. Während im Testlauf die Motorsteuerung dergestalt erfolgt, dass mittels einer Abgasrückführung die Abgase zusätzlich gereinigt werden und die Emissionsgrenzwerte entsprechend der genannten Verordnung eingehalten werden (Abgasrückführungsmodus 1), ist im Betriebsmodus des normalen Straßenverkehrs der Abgasrückführungsmodus 0 aktiv, in dem keine oder eine deutlich geringere Abgasrückführung stattfindet.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch angenommen und die Beklagte unter anderem zur Erstattung der Erwerbskosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung verurteilt Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges.

Die Parteien haben im Berufungsverfahren im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klagepartei beantragt: Das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19.12.2018, Az.: 2 O 381/18 wird abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 11.101,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.800,00 Euro seit dem 08.11.2011 abzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten aus 27.800,00 Euro seit dem 09.11.2011 bis zum 07.09.2018 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 16.698,17 Euro seit dem 08.09.2018 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges der Marke Volkswagen Tiguan Freestyle Blue Motion TDI Fahrzeugidentifikationsnummer: …. .

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Ziff. 1 näher bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt: Das am 19.12.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19.12.2018, Az.: 2 O 381/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Berufung der Klagepartei kostenpflichtig zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist weitgehend unbegründet. Die zulässige Berufung der Klagepartei ist unbegründet.

Die Beklagte hat der Klagepartei Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges die Erwerbskosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu erstatten (1). Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Verzug (2). Zudem ist die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (3) und zur Zahlung von Prozesszinsen verpflichtet (4).

1. Der Klagepartei steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826, § 31 BGB auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs bezahlten Kaufpreises abzüglich Vorteilsausgleich für die Nutzung Zug um Zug gegen Übereignung dieses Fahrzeugs zu. Der Senat legt der Berechnung des im Rahmen des Vorteilsausgleichs abzuziehenden Nutzungsersatzes eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km sowie den aktuellen Kilometerstand zugrunde, mit der Folge, dass sich der als Schadensersatz zu leistende Betrag auf 14.153,87 Euro reduziert.

Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte streitgegenständliche Umschaltlogik infrage steht, stellt eine konkludente Täuschung dar (a). Durch dieses Verhalten ist bei der Klagepartei kausal ein Schaden verursacht worden, der im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (b). Anlass, die Kausalität zwischen Täuschung und Schaden unter Schutzzweckgesichtspunkten zu verneinen, besteht nicht (c). Das Verhalten der Beklagten ist als sittenwidrig zu beurteilen (d). Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB, nämlich insbesondere Schädigungsvorsatz und Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände, sind gegeben. Die Kenntnisse des Vorstands sind der Beklagten analog § 31 BGB zuzurechnen (e). Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Senats einen Anspruch aus § 826, § 31 BGB verneinen würde, wäre hier jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831Abs. 1 S. 1, § 826 BGB gegeben (f).

Als Schadensersatz kann die Klagepartei verlangen, von den Folgen des aufgrund der unerlaubten Handlung der Beklagten eingegangenen Kaufvertrags befreit zu werden. Dabei hat die Klagepartei sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung einen Nutzungsersatz anrechnen zu lassen (g). Dieser Anspruch ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Klagepartei durch Aufspielen des von der Beklagtenseite angebotenen Software-Updates die Stilllegung des Fahrzeugs vermeiden könnte oder vermieden hat (h).

Im Einzelnen:

a. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik stellt eine konkludente Täuschung dar. Denn mit dem Inverkehrbringen gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist (aa). Dies war vorliegend allerdings nicht der Fall, weil die verwendete Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist mit der Folge, dass der Widerruf der Typgenehmigung drohte (bb).

aa. Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik versehenen Fahrzeugs.

(1) Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, das nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrt-Bundesamts erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller zumindest konkludent mit der Inverkehrgabe.

Denn bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde (§ 2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; im Folgenden: EG-FGV) einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-FGV). Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge zum einen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen (vgl. Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag vom 19.11.2016, S. 24 <4.3.3>; VG Magdeburg, Beschluss vom 02.07.2018 – 1 B 268/18, juris Rn. 11 f.; noch weitergehend für den Fall der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung: Klinger, ZUR 2017, S. 131 <135 f.>: Erlöschen der Typgenehmigung kraft Gesetzes). Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge allerdings nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist der Inverkehrgabe des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 4 f.; Beschluss vom 29.11.2018 – 18 U 70/18, BeckRS 2018, 36568 Rn. 43).

(2) Weil der Inverkehrgabe der dargestellte positive Erklärungswert zukommt, wird mit der Anknüpfung an das Inverkehrbringen auch nicht etwa auf eine Täuschung durch Unterlassen – Nichtaufklären über die eingesetzte Software – abgestellt, welches die Verletzung einer Offenbarungspflicht voraussetzte (so aber Oechsler, NJW 2017, S. 2865, der allerdings den hier dargestellten positiven Erklärungswert nicht beachtet).

bb. Das Fahrzeug verfügte entgegen dem konkludenten Erklärungswert der Inverkehrgabe vorliegend gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris Rn. 5 ff, dessen – vorläufigen – Ausführungen sich der Senat anschließt).

b. Durch die Täuschung ist der Klagepartei auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 19; Förster, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK-BGB, 48. Edition, Stand 01.11.2018, § 826 Rn. 25).

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 16 ff.). Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil eines Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit der Gegenleistung einen Vermögensschaden erleiden, wenn er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 28.10.2014, aaO.).

Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung. Werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig, das heißt, im Auslieferungszustand droht ebenfalls die Stilllegung.

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an, so dass es auf die Frage, ob das aufgespielte Software-Update zwischenzeitlich zur Beseitigung des Mangels geführt hat, nicht ankommt.

c. Die Täuschung war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss.

Vorliegend geht es um eine konkludente Täuschung mit dem Erklärungsgehalt, das in Verkehr gebrachte Fahrzeug verfüge über eine ungefährdete EG-Typgenehmigung und erfülle die materiellen Anforderungen für deren Erlangung. Es geht daher um eine konkludente Täuschung über Eigenschaften des Kaufgegenstands. Für den vergleichbaren Fall des Eingehungsbetrugs durch konkludente Täuschung gemäß § 263 StGB ist anerkannt, dass es für den Kausalzusammenhang ausreicht, wenn der Verfügende durch das Erklärungsverhalten des Schädigers zur Verfügung veranlasst wird, weil er das Vorliegen der konkludent miterklärten, tatsächlich aber nicht bestehenden Tatsachen als selbstverständlich voraussetzt, ohne darüber zu reflektieren (sogenanntes „sachgedankliches Mitbewusstsein“). Erforderlich ist insoweit nur, dass der Getäuschte keine Kenntnis von dem Nichtvorliegen der betreffenden Tatsachen hat und die Verfügung auf der Unkenntnis beruht (vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 263 Rn. 39 m.w.N.; Isfen, JA 2016, S. 1 <3>). Diese zu § 263 StGB entwickelte Rechtsprechung lässt sich auf die Frage der Kausalität der Täuschung im Rahmen der Haftung nach § 826 BGB übertragen: Auch hier ist für einen mit der konkludenten Täuschung korrespondierenden Irrtum des Käufers ausreichend, dass er die miterklärte Tatsache als selbstverständlich voraussetzte.

Für die Annahme des darüber hinaus zu fordernden Kausalzusammenhangs zwischen Irrtum und Abgabe der Willenserklärung genügt es nach der höchstrichterlichen zivilgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 – V ZR 34/94, juris Rn. 17).

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer – wie es die Klagepartei auch für sich behauptet – vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 12 ff.).

Soweit der Bundesgerichtshof in Kapitalanlagefällen mehrfach entschieden hat, dass es im Rahmen des § 826 BGB keine Beweiserleichterungen oder Vermutungen für einen Kausalitätszusammenhang zwischen sittenwidriger Handlung und dem Eintritt eines Schadens geben könne, sondern der konkrete Nachweis stets im Einzelfall geführt werden müsse, steht dies der Annahme, dass ein Kraftfahrzeugkäufer das Fahrzeug in Kenntnis der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach der Lebenserfahrung nicht gekauft hätte, im vorliegenden Fall nicht entgegen. In den Entscheidungen zum Kapitalanlagenrecht geht es um die Haftung aus § 826 BGB aufgrund fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen. Die strengen Anforderungen an den Kausalitätsnachweis knüpfen zum einen an die Besonderheit des Aktienkaufs an, der von vielfältigen rationalen und irrationalen Faktoren, insbesondere durch spekulative Elemente, beeinflusst wird, weshalb sich von vornherein ein Anscheinsbeweis verbietet. Auch sind die Wirkungen einer Ad-hoc-Mitteilung auf die Anlagestimmung, insbesondere deren Dauer, aufgrund der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren nur einzelfallbezogen zu bestimmen (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 218/13 (Informatec), juris Rn. 42, 44). Knüpfe man an das enttäuschte allgemeine Anlegervertrauen in die Integrität der Marktpreisbildung an, führe dies zu einer uferlosen Ausweitung des ohnehin offenen Haftungstatbestands nach § 826 BGB (BGH, Urteil vom 04.06.2007 – II ZR 173/05 (ComROAD V), juris Rn. 16) bzw. bei genereller Bejahung der Kausalität unabhängig von der Kenntnis des Anlegers zu einer regelrechten „Dauerkausalität“ (BGH, Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, juris Rn. 25).

Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar: Zwar mag auch die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Täuschung über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs. Soweit diese in Frage steht, droht eine Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 15; im Ansatz zu eng Oechsler, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826 Rn. 149b sowie NJW 2017, S. 2865 <2867>, der allein auf eine Täuschung über das Abgasverhalten abstellt). Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB.

Dass die Klagepartei das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen konkludenter Täuschung und Fahrzeugerwerb nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung seitens des Herstellers über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie – im vorliegenden Fall der konkludenten Täuschung – auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt im Übrigen bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette vor Aufdeckung der Abschalteinrichtung fort.

d. Diese Täuschungshandlung ist auch als sittenwidrig im Sinn des § 826 BGB zu qualifizieren.

aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 16). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, a.a.O., Rn. 16 f.).

bb. Nach diesem Maßstab ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen.

(1) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 20), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel ist das Handeln hier aber verwerflich: Bereits das Ausmaß der Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die unzulässige Abschalteinrichtung in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Zahl getäuschter Käufer. Überdies ist auch die Art und Weise der Täuschung verwerflich: Durch die dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge vorangegangene Täuschung der Typgenehmigungsbehörde zur Erlangung der EG-Typgenehmigung hat sich die Beklagte bei Verkauf der Fahrzeuge das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch in die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht.

Die Verwerflichkeit des Handelns ergibt sich des Weiteren aus den resultierenden Folgen: Hier droht zum einen den Käufern erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs. Das von der Beklagten angebotene Software-Update stellt allein ein Angebot der Schadenswiedergutmachung dar. Auch eine Parallelwertung mit dem Kaufrecht verbietet nicht, den Mangel als sittenwidrig anzusehen, weil es sich – so die Beklagte – um einen unerheblichen Mangel im Sinn des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB handle. Denn der Mangel ist als erheblich zu qualifizieren. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senates im Hinweisbeschluss 05.03.2019, 13 U 142/18, juris Rn. 35 verwiesen. Überdies hat die Beklagte durch die Ausstattung einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen mit dieser Abschalteinrichtung eine erhebliche Beeinträchtigung der Umwelt über die zugelassenen Emissionen hinaus in Kauf genommen.

Zusammenfassend ergibt sich die Sittenwidrigkeit des allein vom Profitinteresse geleiteten Handelns aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das Kraftfahrt-Bundesamt, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt.

(2) Überdies liegt hier eine vorsätzliche Täuschung vor (hierzu unten) mit dem Ziel, unter Ausnutzung der Fehlvorstellung der Kunden hohe Absatzzahlen zu erreichen. Allein dieser Umstand rechtfertigt es schon, Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB zu bejahen (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 17).

cc. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2016 (VI ZR 536/15, juris). Der dortige Fall unterscheidet sich vom vorliegenden schon durch den Umstand, dass dort eine bewusste Täuschung durch den Vorstand gerade nicht festgestellt worden war (BGH, a.a.O., Rn. 22). Ergänzend wird auf den Beschluss des Senates vom 05.03.2019, 13 U 142/18, juris Rn. 38 Bezug genommen.

dd. Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren.

Das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers ist allerdings nicht abstrakt, sondern stets in Bezug auf die Person des Geschädigten zu fällen. Die Haftung beschränkt sich auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, das heißt in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, juris Rn. 15; Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22; aA OG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, juris Rn. 186 ff ).

Doch besteht hier keine Veranlassung für eine solche Beschränkung: Denn die Haftung aus § 826 BGB knüpft – anders als etwa ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen – nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18, juris Rn. 85 ff).

e. Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor.

aa. In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 38; Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 47).

Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, juris Rn. 33; Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 36).

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13, 23, 25 f.).

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter“ sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, st. Rspr. BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18; Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, juris Rn. 11; auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 30.10.1967 auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“, vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 541/15, juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13).

bb. Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB vor. Die Beklagte handelte mit Schädigungsvorsatz und kannte die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten erfolgt und somit der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist. Ebenfalls ist davon auszugehen, dass dieser oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter des Vorstands auch in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

Zwar hat insoweit grundsätzlich der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Haftungsnorm. Hier trifft die Beklagte allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Es streitet bereits eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis des Vorstandes, welche die Beklagte im Wege der sekundären Darlegungslast zu entkräften hat, was ihr nicht gelungen ist. Zudem folgt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auch aus den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse (1). Gemessen hieran genügt der Vortrag der Klagepartei der hieraus folgenden reduzierten primären Darlegungslast, während das Bestreiten und der Gegenvortrag der Beklagten nicht die Anforderungen, die an die sekundäre Darlegungslast gestellt werden, erfüllt (2).

(1) Aufgrund der unstreitigen äußeren Umstände besteht hier entsprechend der vom Bundesgerichtshof zum Urheberrecht entwickelten Grundsätze eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis des Vorstands.

(1.1) Für die Haftung für Urheberrechtsverletzungen via Internet hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass zwar mangels hinreichender Typizität des Geschehensablaufs kein Anscheinsbeweis, wohl aber eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers spreche, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten. Hinsichtlich einer die tatsächliche Vermutung ausschließenden Nutzungsmöglichkeit Dritter trage der Anschlussinhaber eine sekundäre Darlegungslast, weil es sich insoweit um Interna handele, von denen der Geschädigte im Regelfall keine Kenntnis habe. Im Rahmen des Zumutbaren sei er insoweit auch zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen habe. Durch die Mitteilung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs Dritter genüge er seiner Darlegungspflicht nicht, vielmehr habe er nachvollziehbar vorzutragen, welche namentlich zu benennenden Personen mit Rücksicht auf ihr Nutzungsverhalten, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten sowie in zeitlicher Hinsicht Gelegenheit hatten, die fragliche Verletzungshandlung ohne sein Wissen zu begehen (st. Rspr., so BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 [Loud], juris Rn. 14 ff.; Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 [Tauschbörse III], juris Rn. 37 ff.).

(1.2) Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen.

Unstreitig haben Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Software in Kenntnis deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der neu entwickelten Generation EA189 Euro 5, die konzernweit in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen sollten, integriert. Die Funktionsweise widersprach für jeden offensichtlich dem Zweck des Verbots der Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007.

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, welche flächendeckend konzernweit in vielen Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 26; Heese, NJW 2019, S. 257 <260 re.Sp. 2. Abs.>). Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht.

Diese Vermutung wird noch verstärkt durch den Umstand, dass – wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist – die Software durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde. Insoweit ist in einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt sind. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde.

Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelt, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung zumindest eine starke tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind.

Da ein Verhaltensexzess eines untergeordneten Mitarbeiters, der den die Zustimmung zum Einsatz der Motorsteuerungssoftware erteilenden Vorstand bzw. Repräsentanten überdies getäuscht haben müsste, zwar höchst unwahrscheinlich ist, aber im Hinblick auf die Unberechenbarkeit von willensgesteuerten Entscheidungsprozessen nicht von einer Typizität im Sinn eines Anscheinsbeweises ausgegangen werden kann, besteht lediglich eine tatsächliche Vermutung für Kenntnis und Billigung eines Vorstands oder Repräsentanten.

(1.3) Folge der tatsächlichen Vermutung und der mit ihr einhergehenden sekundären Darlegungslast ist, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern die tatsächliche Vermutung in zumutbarem Umfang durch substantiierten Gegenvortrag erschüttern muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, Kap. 11 Rn. 26).

Die Beklagte ist der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Behauptung der Klägerseite, die Installation der Abschalteinrichtung sei mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstandes der Beklagten erfolgt, als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast hat die Beklagte durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände aufzuzeigen, welche die für die Kenntnis des Vorstands sprechende tatsächliche Vermutung zu erschüttern vermögen. Dies umfasst vorliegend konkret die Benennung der Personen im Unternehmen, welche die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt haben, sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung sowie der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Soweit die Beklagte sich sodann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters berufen wollte, wären Umstände vorzutragen, die geeignet sind, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer Mitarbeiter als hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen, insbesondere auch im Hinblick auf die erforderlichen Entwicklungsarbeiten, um eine derartige Software so zu kalibrieren, dass sie der Typgenehmigungsbehörde nicht auffällt, was ersichtlich zunächst gelungen ist.

Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast obliegt es der Beklagten auch, in zumutbarem Umfang Nachforschungen anzustellen. Sollte es ihr nicht möglich oder zumutbar sein, eine abschließende Klärung herbeizuführen, genügt es nicht, über das Scheitern zu informieren, sondern sie hätte vielmehr konkret mitzuteilen, welche Kenntnisse sie dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 [Loud], juris Rn. 15; Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 [Tauschbörse III], juris Rn. 42).

(1.4) Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten und der Gegenvortrag der Beklagten nicht. Im Wesentlichen lässt diese vortragen (AS I, 117, 361; II, 127, 137), dass nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien. Es werde daher bestritten, dass einzelne Vorstandsmitglieder die Entwicklung oder Verwendung der streitgegenständlichen Software in Auftrag gegeben haben, an der Entwicklung der Software beteiligt waren oder im Zeitpunkt der Entwicklung von der Software wussten und deren Einsatz billigten. Es werde bestritten, dass der ehemalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten oder andere Vorstände im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses von der Verwendung der Software im streitgegenständlichen Fahrzeug Kenntnis hatten. Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand der Untersuchungen sei auch nicht erwiesen, dass Herr Dr. H. Kenntnis hatte. Bis heute verfüge sie über keine Erkenntnisse, dass einzelne Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder diese in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten.

Dieser Vortrag ist unsubstantiiert. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände und die bloße Behauptung fehlender Erkenntnisse aus den internen Ermittlungen sind nicht geeignet, die sekundäre Darlegungslast zu erfüllen. Es fehlt konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen.

Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieses auf den Erkenntnissen nach dem jeweiligen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO. Selbst wenn man die hier der Beklagten obliegende sekundäre Darlegungslast ausblendete, stellte der bloße Hinweis, die Ermittlungen hätten keine Erkenntnisse geliefert, dass Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Manipulationssoftware beteiligt waren oder diese gebilligt hätten, kein hinreichendes Bestreiten dar. Denn nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 22; Urteil vom 09.07.1987 – III ZR 229/85, juris Rn. 31). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die Partei – welche mit Nichtwissen bestreiten will – die Pflicht, ihr mögliche Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Auch sonstige Informationen aus dem eigenen Unternehmensbereich, etwa aus archivierten Aktenbeständen, sind heranzuziehen (BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 21). Das Bestreiten mit Nichtwissen trotz Nachforschungspflicht ist nur dann zulässig, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht. Erforderlich ist, dass die mit Nichtwissen bestreitende Partei das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22.04.2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 20 ff.), das heißt, wenn sie sich auf den Einwand berufen will, es lägen widersprechende Aussagen vor, diese auch wiedergibt (BGH, Urteil vom 15.11.1989 – VIII ZR 46/89, juris Rn. 16) oder, wenn sie sich auf die Vernichtung von Akten beruft, sich nicht pauschal auf den Ablauf gesetzlicher Aufbewahrungsfristen berufen kann, sondern die tatsächliche Vernichtung durch näheren Vortrag glaubhaft macht (BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 21).

Wenn aber bereits für ein zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen erhöhte Darlegungsanforderungen hinsichtlich der Erfolglosigkeit der Nachforschungen gestellt werden, gilt dies erst recht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die mit Nichtwissen bestreitende Beklagte überdies eine sekundäre Darlegungslast trifft.

(1.5) Auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2083, VI11.3.2>) kann die Beklagte sich nicht berufen. Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen der Beklagten, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, Geschehensabläufe vorzutragen, welche geeignet sind, die im vorliegenden Fall für die Kenntnis von Vorstandsmitgliedern sprechende tatsächliche Vermutung über die serienmäßige Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung zu erschüttern. Die Weigerung der Beklagten, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben, geht mit ihr heim. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, warum nach nunmehr über vier Jahren nach Bekanntwerden der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in der Öffentlichkeit die internen Ermittlungen zu keinem Ergebnis gekommen sein sollen. Soweit die Beklagte gestützt auf das Rechtsgutachten von Pfeiffer weitere Einwendungen geltend macht, wird auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 05.03.2019 (13 U 142/18, zit. nach juris, Rn. 78 bis 99) Bezug genommen.

(2) Selbst wenn man keine tatsächliche Vermutung annehmen wollte, folgt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten jedenfalls auch aus den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse.

(2.1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr., so BGH, Urteil vom 24.10.2014 – V ZR 45/13, juris Rn. 22; Urteil vom 03.05.2016 – II ZR 311/14, juris Rn. 18 f.).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Klagepartei steht außerhalb des Geschehensablaufs. Sie hat als Außenstehende keine Kenntnis darüber, wie es zu der Entwicklung der streitgegenständlichen Software und zur Entscheidung kam, diese in sämtlichen Motoren der von der Beklagten neu entwickelten Generation EA189 Euro 5 zu integrieren (eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend: OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 28 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 25 ff.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, juris Rn. 12 ff., 32; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1898 f. Reichold, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 826 Rn. 59.1; Heintz, jM 2017, S. 354 <358 III.3.b)>; Offenloch, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckGOK-BGB, Stand 01.01.2019, § 31 Rn. 157 f.; ablehnend: OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17, Anlage R 11; Pfeiffer, ZIP, S. 2077; Kehrberger/Roggenkemper, EWiR 2017, S. 175 <176>; kein erhebliches Bestreiten: OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 113 f.).

(2.2) Folge der so begründeten sekundären Darlegungslast ist, dass sich bereits die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale reduzieren (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 30; ähnlich OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, juris Rn. 17). Genügt der Anspruchsteller der primären Darlegungslast, trägt der Anspruchsgegner im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast aber nicht hinreichend vor, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Würde man hingegen wie die Beklagte eine präzise Benennung der handelnden Personen fordern (so OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17), liefen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leer. Denn zur sekundären Darlegungslast kann man nur gelangen, wenn der Anspruchsteller in der Lage ist, der ihn treffenden primären Darlegungslast zu genügen. Nach der Rechtsprechung finden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast allerdings gerade dann Anwendung, wenn der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und er die entscheidungserheblichen Tatsachen deshalb gerade nicht kennen kann (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 30).

(2.3) Die Klägerseite hat nach diesem Maßstab hinreichend substantiiert vorgetragen.

Sie hat ihrer reduzierten primären Darlegungslast genügt: Sie hat unter anderem vorgetragen (AS I, 11, 21, 269; II, 265), dass der Einbau der unzulässigen Abschaltsoftware mit Wissen und Wollen des seinerzeitigen Vorstands der Beklagten erfolgt sei. Der millionenfache Einbau der Software in die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge habe nicht ohne Wissen des Vorstandes erfolgen können. Der damalige Vorstandsvorsitzende W. habe Kenntnis von der Entwicklung und Verwendung der streitgegenständlichen Abschalteinrichtung gehabt. Herr W. sei zuvor Vorstandsvorsitzende der A. AG gewesen. Die R. GmbH habe im Auftrag der A. AG, ein Tochterunternehmen der Beklagten, die Motorsteuerungssoftware als Abschalteinrichtung für Dieselmotoren entwickelt. Am 01.01.2007 sei Herr W. als Vorstandsvorsitzender zur Beklagten gewechselt. In den Jahren 2005 bis 2006 hätten die Entwicklungsingenieure der A. AG festgestellt, dass die Erhöhung der Abgasrückführungswerte zu seinem schnelleren Zersetzen der Partikelfilter führten. Herr W. habe entschieden, dass es unmöglich sei, das Abgasrückführungssystem so zu optimieren, dass Langzeitschäden an Motor und Partikelfilter verhindert werden könnten. Mit Kenntnis des Vorstandes habe man sich dazu entschlossen, die Abschaltsoftware einzusetzen. Jedenfalls aber hätte Anlass für den damaligen Vorstand der Beklagten zu einer genauen Prüfung der Abläufe in ihrem eigenen Unternehmen bei der Herstellung der Motoren bestanden. Durch wenigstens eine Person aus dem Vorstand – hilfsweise zumindest durch einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 31 BGB – sei entweder die Entscheidung zum Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen worden oder diese hätten zumindest Kenntnis von der Entscheidung gehabt und hätten diese nicht unterbunden. Die Klägerpartei hat somit die maßgeblichen Tatbestandsmerkmale des subjektiven Tatbestandes des § 826 BGB allgemein behauptet. Hinzu kommen die oben dargestellten unstreitigen äußeren Umstände, so dass die Klagepartei ihrer primären Darlegungslast genüge getan hat.

Die Klägerseite hat die Behauptungen rund um die Kenntnis der maßgeblichen Vorstände auch nicht als eigene und sichere Kenntnis dargestellt, mit der Folge, dass – wie die Beklagte meint – sie insoweit keine sekundäre Darlegungslast treffen könne. Dass es sich nicht um sichere Kenntnisse, sondern um Schlussfolgerungen aus diesen Informationen handelt, ergibt sich ohne Weiteres aus den Schriftsätzen der Klägerseite. Dies hat die Beklagte im Übrigen auch erkannt, wenn sie selbst darauf hinweist, es handle sich um Behauptungen ins Blaue hinein.

Der Vortrag erfolgt auch nicht ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein, da er sich auf Presserecherchen und Ermittlungsergebnisse stützt.

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Rahmen der subjektiven Tatbestandselemente eine mosaikartige Zusammenrechnung von Kenntnissen verschiedener Mitarbeiter der juristischen Person nicht zulässig sei (s.o., BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 23 ff.), ergeben sich für den vorliegenden Fall keine weiteren Erfordernisse an die primäre Darlegungslast. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die deliktische Haftung einer als Aktiengesellschaft organisierten Fondsgesellschaft. Gegenstand des Vorwurfs war, dass durch eine Abbruchgenehmigung hinsichtlich des zu bebauenden Fondsgrundstücks ein Altlastenverdacht bekannt geworden war und dieser im Fondsprospekt keine Erwähnung gefunden hatte (BGH, a.a.O., juris Rn. 2 ff.). Revisionsrechtlich war zu unterstellen, dass der Vorstand weder Kenntnis von dem Altlastenverdacht noch von dem Prospektmangel hatte (BGH, a.a.O., juris Rn. 22). Allein im Hinblick auf diese – im hier zu entscheidenden Fall nicht vorliegende – Aufspaltung der für die Annahme einer die Verwerflichkeit im Sinn des § 826 BGB rechtfertigenden bewussten Täuschung und des Schädigungsvorsatzes erforderlichen kognitiven Elemente hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass diese in derselben natürlichen Person verwirklicht sein müssen.

Um eine solche Wissenszusammenrechnung geht es im vorliegenden Fall allerdings gerade nicht, zumal es sich nicht um Kenntnisse über außerhalb des Unternehmens liegende Umstände, sondern über unternehmensinterne Entscheidungsprozesse handelt. In der vorliegenden Konstellation lassen sich die Kenntnis der technischen Maßnahme und ihrer rechtswidrigen Verwendung sowie die dahinterstehende Motivation nicht sinnvoll trennen, das heißt alle für die Wissenszurechnung maßgeblichen kognitiven Elemente müssen zwangsläufig in der Person des Entscheidungsträgers voll verwirklicht worden sein (ebenso Heese, NJW 2019, S. 257 <260 re.Sp. 2. Abs.>): Ein Vorstand oder Repräsentant, der in Kenntnis der Funktionsweise der streitgegenständlichen Software deren ihm bekannten serienmäßigen Einsatz nicht unterbindet, billigt diesen und ist sich der Schädigung der späteren Fahrzeugerwerber bewusst. Er handelt auch verwerflich.

Denn bereits aus den äußeren Umständen ergibt sich, dass ein Entscheidungsträger, der wissentlich die Verwendung der Software anordnete oder nicht unterband, auch wusste, dass die damit ausgerüsteten Fahrzeuge der Typgenehmigungsbehörde vorgeführt und sodann in Verkehr gebracht werden würden. Dass die erst am 20.07.2007 in Kraft getretene VO (EG) 715/2007 jedem Vorstandsmitglied oder sonstigen Repräsentanten bekannt war, kann angesichts ihrer herausragenden Bedeutung für die Automobilindustrie vorausgesetzt werden. Die Heimlichkeit des Einsatzes der kritischen Softwarefunktion, insbesondere dass diese auch dem Kraftfahrtbundesamt nicht zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit offengelegt wurde, lässt den Schluss zu, dass die Beteiligten jeweils damit rechneten, eine solche Offenlegung werde zu Schwierigkeiten hinsichtlich der EG-Typgenehmigung führen und potentielle Kunden würden in Kenntnis der Software, vom Kauf eines mit derartigen rechtlichen Unsicherheiten belasteten Fahrzeugs Abstand nehmen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, Rn. 26).

Die Kenntnis einer der Unternehmensleitung angehörenden Person von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Darauf, ob die handelnden Personen darauf vertrauten, die Verwendung der Software werde nicht aufgedeckt, kommt es für den Vorsatz nicht an: Denn der Schaden liegt wie dargelegt bereits im Abschluss des so nicht gewollten Kaufvertrags (ähnlich Heese, NJW 2019, S. 257 <261 li.Sp. 2. Abs. a.E.>). Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt.

Für das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes kommt es auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges gemäß dem vorgefassten Entschluss, die unzulässige Abschalteinrichtung serienmäßig einzusetzen, an. Die konkludente Täuschung und Schädigung sämtlicher Erwerber einschließlich der Folgeerwerber derartig manipulierter Fahrzeuge ist hieraus die zwingende Folge.

(2.5) Die Beklagte ist der sie treffenden Darlegungslast – wie dargelegt (siehe oben) – nicht hinreichend nachgekommen, weshalb der Vortrag der Klägerseite als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

f. Selbst wenn man – entgegen der Auffassung des Senats – nicht von einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB ausginge, das heißt, insbesondere die Kenntnis und Billigung des serienmäßigen Einsatzes der Manipulationssoftware sowohl durch ein Vorstandsmitglied als auch durch einen sonstigen Repräsentanten im Sinne von § 31 BGB verneinte, stünde der Klägerseite gegen die Beklagte jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831Abs. 1 S. 1, § 826 BGB zu.

Es steht jedenfalls fest, dass die Beklagte nach allen denkbaren Sachverhaltsalternativen entweder nach §§ 826, 31 BGB haftet oder nach §§ 831, 826 BGB: Die Entscheidung für den Einsatz der Software in den für die Serienproduktion vorgesehenen Motoren muss durch eine bei der Beklagten beschäftigte Person getroffen worden sein. Sollte dies auf Veranlassung oder zumindest mit Kenntnis und Billigung eines Vorstandsmitglieds oder eines Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB erfolgt sein, wäre die Haftung der Beklagten nach § 826 BGB gegeben. Repräsentanten sind wie dargelegt Angestellte, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18). Mit der Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB muss die Beklagte mithin für alle selbständigen Mitarbeiter einstehen. Sollte die Entscheidung hingegen auf Arbeitsebene ohne Einbeziehung der Unternehmensleitung getroffen worden sein, haftete die Beklagte für diese Mitarbeiter gemäß §§ 831, 826 BGB. Dass die Entscheidung für den serienmäßigen Einsatz der Software durch Personen, die keiner der beiden genannten Gruppen angehören, getroffen worden sein könnte, ist ausgeschlossen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, Rn. 34 f.). Wenn die allein in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten sämtlich geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu tragen, ist es in einer solchen Situation prozessrechtlich zulässig, auf alternativer Tatsachenbasis zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1987 – VI ZR 188/86, juris Rn. 12). So liegt der Fall hier (vgl. auch LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 – 23 O 178/18, juris Rn. 98 ff.). Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerseite konkret zu § 831 BGB wenig vorgetragen hat, denn die Tatbestandsvoraussetzungen einschließlich der subjektiven Tatbestandselemente ergeben sich hier bereits aus den feststehenden tatsächlichen Umständen:

aa. Soweit eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausscheidet, müsste ein unselbständiger, weisungsgebundener Arbeitnehmer die Entscheidung getroffen haben. Ein solcher wäre im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit Verrichtungsgehilfe im Sinne des § 831 BGB (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 831 Rn. 6).

bb. Auch der Umstand, dass es sich – im vorliegenden Fall eher fernliegend – um ein eigenmächtiges Verhalten des Arbeitnehmers handelte, hinderte die Haftung des Arbeitgebers nicht: Zwar muss der Schaden gerade „in Ausführung der Verrichtung“ erfolgen und nicht lediglich bei deren Gelegenheit. Dieses Tatbestandsmerkmal ist aber bereits dann erfüllt, wenn der Gehilfe innerhalb des von ihm übernommenen Pflichtenkreises handelt, das heißt, nach Art und Zweck der ihm vom Geschäftsherrn aufgetragenen Verrichtung ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen dieser und der schädigenden Handlung besteht. Selbst vorsätzliche unerlaubte Handlungen des Verrichtungsgehilfen stehen noch in unmittelbarem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen, wenn sie gerade die übertragene Hauptpflicht verletzen (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1997 – I ZR 36/95, juris Rn. 31; Sprau, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 831 Rn. 9). Selbst ein bewusstes Überschreiten des Auftrags oder der bewusste Missbrauch einer Vollmacht schließen die Haftung nicht aus, solange die Handlung noch objektiv in engem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen steht (BGH, Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, juris Rn. 19; Sprau, a.a.O.).

Hier kommt hinsichtlich der Installation und Freigabe der Software ausschließlich das Handeln von Mitarbeitern in Betracht, die mit der Motorenentwicklung betraut waren. Diese haben aber auch bei Implementierung einer rechtswidrigen Funktion in der Motorsteuerungssoftware jedenfalls im Rahmen der ihnen gerade übertragenen Hauptpflicht gehandelt, nämlich der Motorenentwicklung.

cc. § 831 BGB setzt weiterhin die widerrechtliche Zufügung eines Schadens voraus. Grundsätzlich genügt, dass der Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung rechtswidrig erfüllt hat. Auf ein Verschulden kommt es zwar grundsätzlich nicht an. Wenn aber der deliktische Tatbestand, auf den sich die Haftung nach § 831 BGB bezieht, besondere subjektive Elemente voraussetzt, müssen diese auch beim Verrichtungsgehilfen gegeben sein (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 831 Rn. 8). Eine Haftung nach §§ 831, 826 BGB erfordert daher beim Verrichtungsgehilfen sowohl Schädigungsvorsatz als auch – hiervon getrennt festzustellen – die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, juris Rn. 11; Urteil vom 23.03.2010 – VI ZR 57/09, juris Rn. 38).

Die in Betracht kommenden Personen haben die Kunden jedenfalls vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Dies ergibt sich hier zwingend aus den feststehenden Tatsachen: Auch den unmittelbar mit der Motorentwicklung betrauten Mitarbeitern musste bereits aufgrund der Funktionsweise der Software klar sein, dass es sich um eine Umgehung der Emissionsvorschriften handelte und der Einsatz der Software mithin rechtswidrig war. Wenn man unterstellt, dass die Handelnden die Leitungsebene nicht eingebunden haben – sonst haftete die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB -, obwohl es sich um eine wesentliche Entscheidung der Emissionsstrategie für die neue Motorengeneration handelte, für die regelmäßig nicht eine nachgeordnete Ebene die Verantwortung trägt, lässt dies nur den Schluss zu, dass ihnen die Problematik der Software bewusst war und sie deshalb die Verwendung verheimlichten.

Die weiteren Abläufe von der Serienproduktion über die Typgenehmigung bis hin zum Verkauf sind offensichtlich, so dass die Handelnden mit der Entscheidung für die Verwendung der Abschalteinrichtung auch die Täuschung und Schädigung der späteren Erwerber und Folgeerwerber in ihren Vorsatz aufgenommen haben (siehe oben).

Aus den Umständen ergibt sich auch die Sittenwidrigkeit des Handelns und die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Hier kann bereits aus der bewussten Täuschung der Erwerber auf die Sittenwidrigkeit geschlossen werden (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI 536/15, juris Rn.16). Auch die für die Beurteilung der Handlung als sittenwidrig maßgeblichen objektiven Umstände waren den Handelnden bekannt. Dass hier möglicherweise anders als auf der Führungsebene andere Motive als die Gewinnmaximierung für das Unternehmen leitend gewesen sein mögen, ändert nichts an der Gesamtbeurteilung des Verhaltens als besonders verwerflich. Die Täuschung rechtfertigende Motive sind insoweit nicht denkbar.

dd. Den nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zulässigen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht angetreten.

g. Die Beklagte hat gemäß §§ 826, 249 ff. BGB der Klagepartei sämtliche aus der sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen.

Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 28; Tiedtke, DB 1998, S. 1019).

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06, juris Rn. 16; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, Vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es anders als in den Fällen der §§ 320, 322,348 BGB keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, juris Rn. 23 f.).

Danach kann die Klagepartei vorliegend Erstattung der von ihr für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten, der Finanzierungskosten, die nach den insoweit mit der Berufung nicht gesondert angefochtenen Feststellungen des Landgerichts (Urteil. S. 17 f) angefallen sind und sich auf 2.767,32 Euro belaufen, abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

aa. Die Rechtsprechung geht insoweit für bewegliche Sachen von einer linearen Wertminderung aus (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2006 – V ZR 51/05, juris Rn. 12 f.; Seichter, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 281 Rn. 72 f.), das heißt, der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, juris Rn. 3).

Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs analog § 287 ZPO auf 250.000 km. Zu berücksichtigen ist, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren abhängig ist, nicht nur von der Lebensdauer des Motors, sondern auch der anderen Bauteile. Die Lebensdauer des Motors ist unter anderem von Größe und Leistung des Motors und insbesondere auch vom Nutzungsverhalten abhängig. Für Dieselfahrzeuge dieser Preisklasse und Qualität wird die durchschnittliche Laufleistung in der Rechtsprechung wie hier überwiegend auf 250.000 km geschätzt (vgl. die Übersicht bei Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 3574; BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, juris Rn. 3 (BMW X5, 3.0d A); ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.12.2018 – 17 U 4/18, juris Rn. 50; für eine Gesamtlaufleistung von mindestens 300.000 km demgegenüber: OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 45).

bb. Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet der Senat nach der üblichen Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung. Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über die Berufung beträgt unstreitig 136.926 km, die gefahrenen Kilometer belaufen sich mithin auf 122.717 km und die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung somit auf 13.646,13 Euro (= 27.800,00 Euro * 122.717 km / 250.000 km).

cc. Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, vermögen diese nicht zu überzeugen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61, juris Rn. 5 ff.).

(1) Es wird geltend gemacht, der haftungsbegründende Vorwurf der arglistigen Herbeiführung eines Kaufvertrags widerspreche der Anrechnung des Nutzungsvorteils, weil die klagende Partei das Fahrzeug nicht habe mieten, sondern kaufen wollen. Auch dürfe der wegen Arglist haftende Hersteller die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht doch noch im Wege der Schadensberechnung zeitweilig realisieren. Denn dies würde dazu führen, dass die Haftung für ihn rein wirtschaftlich nahezu keinen Unterschied mache. Es würde die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt (vgl. Heese, NJW 2019, S. 257 <261 re.Sp. 5.>).

Diese Auffassung vernachlässigt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Die Bestrafung und – im Rahmen des Schuldangemessenen – Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, wobei die Geldstrafe oder -buße allerdings an den Staat fließt, nicht aber des Zivilrechts. Eine andere Sichtweise – wie sie beispielsweise im US-amerikanischen Recht gilt – widerspricht dem im deutschen Recht geltenden Bestrafungsmonopol des Staates mit den dafür eingeführten besonderen Verfahrensgarantien. Im Hinblick darauf sind ausländische Urteile auf Strafschadensersatz von nicht unerheblicher Höhe wegen Verstoßes gegen den materiellen ordre public in Deutschland regelmäßig nicht vollstreckbar (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1992 – IX ZR 149/91, juris Rn. 72 ff.).

Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen. Dementsprechend stellt die Berechnung des Nutzungsersatzes nach der Rechtsprechung auch nicht auf den (höheren) Mietwert der Sache ab, sondern allein auf die mit dem Gebrauch verbundene Abnutzung. Typisierend wird im Rahmen der Schätzung zulässigerweise – im Übrigen zu Lasten des Herstellers – in Kauf genommen, dass der überproportionale Wertverlust von Kraftfahrzeugen in den ersten Jahren des Gebrauchs nicht gesondert berücksichtigt wird (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1163 f.).

(2) Weiter wird eingewandt, die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes verbiete sich im Hinblick auf den Zweck der Haftung für Verstöße gegen die hier zugrunde liegenden europarechtlichen Normen. Der maßgebliche Effektivitätsgrundsatz steuere auch die Frage des Vorteilsausgleichs, es dürfe nicht zu einer unbilligen Belastung des Geschädigten und unbilligen Entlastung des Schädigers kommen, die aber stets drohe, wenn der Zweck der einschlägigen Haftungsnorm frustriert werde (vgl. Harke, VuR 2017, S. 83 <90 D.I.>).

Auch diese Argumentation übersieht, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt: Dieser muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder Ähnliches.

(3) Ebenso fehl geht das weitere Argument, die einschlägigen europarechtlichen Normen enthielten das Gebot abschreckender Sanktionen, was zu einer Haftung im nationalen Recht nötige, die hier durch die Berechnung des Nutzungsersatzes beeinträchtigt sei. Es bestehe vorliegend – wie bei dem auf Nacherfüllung klagenden Käufer – auch nicht die Gefahr einer ungerechtfertigten Bereicherung (vgl. Harke, VuR 2017, S. 83 <91 D.II.>).

Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen europarechtlichen Regelungen dem nationalen Gesetzgeber auferlegen, für Verstöße wirksame Sanktionen zu verhängen, beispielsweise Art. 13 Abs. 2 lit. d VO (EG) 715/2007 betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen. Derartige Sanktionen sind aber wie dargelegt (vgl. oben) im deutschen Recht regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten. Eine etwaig unzureichende Sanktionierung des Verhaltens durch den Gesetzgeber ist nicht durch die Justiz im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu korrigieren.

Auch verbietet sich vorliegend eine Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung. Denn in der die Nachlieferung regelnden Richtlinie 1999/44/EG ist in Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung normiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.04.2008 – C-404/06, juris Rn. 39; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1158; BGH, Urteil vom 16.09.2009 – VIII ZR 243/08, juris Rn. 14 f.). Regelungen über die Abwicklung von Kaufverträgen oder der deliktischen Schadensersatzpflicht des Herstellers bei Verstößen lassen sich den europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung nicht entnehmen.

(4) Schließlich besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen (so aber Harke, VuR 2017, S. 83 <91 D.III.>).

Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt (vgl. Reinking/Eggert, Autokauf 13. Auflage 2017, Rn. 1173). Vorliegend war allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen. Insofern kommt auch unter diesem Aspekt eine Herabsetzung des Nutzungsersatzes nicht in Betracht.

h. Der mit Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug entstandene Schadensersatzanspruch ist auch nicht dadurch erloschen, dass die Klagepartei das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich durchführen ließ.

Selbst wenn das Update das Fahrzeug der Klagepartei in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt hat – was streitig ist -, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllungs statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Etwaige verbleibende Zweifel gehen insoweit zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten.

Eine solche Auslegung scheitert hier schon daran, dass die Beklagte das Update nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerseite angeboten hat, sondern um der Auflage des Kraftfahrt-Bundesamts Genüge zu tun. Dies folgt bereits daraus, dass sie durchgehend jegliche Schadensersatzansprüche der Käufer, insbesondere auch des Klägers, bestritten und behauptet hat, das Fahrzeug sei auch mit der ursprünglichen Software mangelfrei (vgl. allerdings zur Annahme als vertragliche Nacherfüllung: OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 – 18 U 134/17, juris Rn. 17). Auch lässt sich die Entgegennahme der Leistung durch die Klägerseite im vorliegenden Fall nicht als Annahme an Erfüllungs statt deuten. Angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts liegt es vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont nahe, dass die Klagepartei das Update aufspielen ließ, um die Weiternutzung ihres Fahrzeugs nicht zu gefährden. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerseite auf eine gänzlich andere Leistung, nämlich die Rückgängigmachung der Kaufvertragsfolgen gerichtet ist. Mit der Entgegennahme einer behördlich angeordneten „Nachbesserungsmaßnahme“ wird ein objektiver Empfänger nicht davon ausgehen, die Klagepartei wolle auf die bestehenden weitergehenden Ansprüche verzichten, zumal die Beklagte das Aufspielen des Updates im Hinblick auf die Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamts auch nicht von einer solchen Erklärung hätte abhängig machen können.

i. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Urteil, S. 15 f), folgt ein Anspruch auf Nutzungsersatz auch nicht daraus, dass – so die Klagepartei – sie durch falsche Angaben der Beklagten bezüglich des Software-Updates von einer Klage gegen den Händler abgehalten worden sei. Die Klagepartei hat vorgetragen (AS I, 273, II, 173), dass sie bei zutreffender Information der Beklagten über das Software-Update bis Ende 2017 Klage gegen den Händler auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs erhoben hätte. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB wäre aber die Klagepartei auch bei einer Klage gegen den Händler auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen verpflichtet gewesen.

Auch der Hinweise der Berufung, dass man vom Vertragspartner grundsätzlich auch die Neulieferung, so dass ein Nutzungsersatz nicht geschuldet sei, hätte begehren können, verfängt nicht. Denn die Klagepartei macht bereits nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie bei zutreffender Information über das Software-Update seitens der Beklagten Klage auf Neulieferung des Fahrzeugs erhoben hätte. Das Gegenteil liegt vielmehr nahe: Wenn – wie die Beklagte behauptet – auch nach Aufspielen des Software-Updates die NOx – Vorgaben nicht eingehalten werden, und dies der Klagepartei bekannt wird, ist es nicht plausibel, dass sie aufgrund dieser Erkenntnis an dem Vertrag über ein Fahrzeug der Beklagten hätte festhalten (statt der vorliegend verfolgten Rückabwicklung) und ein Neufahrzeug von dem Händler hätte fordern wollen.

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war dem Antrag der Klagepartei auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorliegenden Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet, stattzugeben.

Der Käufer hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers, wenn er dadurch in den Stand gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Verkäufer zu leistenden Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; BGH, Urteil vom 28. 10.1987 – VIII ZR 206/86, juris).

Hierzu ist ein Angebot notwendig, das Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 29.11.1995 – VIII ZR 32/95, juris Rn. 9).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde – wie vorliegend – die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere er die geschuldete Sache abzuholen hat.

Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB (BGH NJW 1997, 581). Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Eine Zuvielforderung des Schuldners führt zwar grundsätzlich weder zur Begründung von Schuldnerverzug hinsichtlich der Kaufpreisrückzahlung noch zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers (BGH, Urteil vom 20. 07. 2005 – VIII ZR 275/04, juris).

Anderes gilt aber dann, wenn nicht die Zuvielforderung Anlass war, den geltend gemachten Anspruch abzulehnen, sondern wenn dieser bereits dem Grunde nach verneint wurde (KG Berlin, Urteil vom 28.04.2010 – 26 I 85/09 juris, Rn. 55). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die Beklagte hat jedenfalls während des Verfahrens zum Ausdruck gebracht, das Anliegen der Klagepartei auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages im Wege des Schadensersatzes schon dem Grunde nach nicht entsprechen zu wollen. Dass die Klagepartei nicht bereit gewesen wäre, eine um eine etwa höhere Nutzungsentschädigung reduzierte Zahlung anzunehmen, kann nach ihrem vorprozessualen Verhalten und ihrem Prozessverhalten nicht angenommen werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2017 – 7 U 169/06, juris Rn. 21).

3. Zinsen schuldet die Beklagte erst ab Rechtshängigkeit.

a. Zinsen nach §§ 849, 246 BGB in Höhe von 4 % jährlich ab Zahlung des Kaufpreises kann die Klagepartei nicht verlangen, da sie den bezahlten Kaufpreis nicht ersatzlos weggegeben hat, sondern ihr im Gegenzug Eigentum und Besitz an dem streitgegenständlichen Fahrzeug einschließlich abstrakter Nutzungsmöglichkeit eingeräumt wurden.

Nach § 849 BGB kann zwar in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Die Norm greift auch nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (BGH, Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, juris Rn. 45; BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, juris Rn. 6; BGH, Urteil vom 24.01.2017 – KZR 47/14, juris Rn. 56 f.). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nach auch nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt zudem nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, juris Rn. 4, 5).

Der Regelung des § 849 BGB kann dennoch ein allgemeiner Rechtssatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden (BGH, Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, juris, Rn. 45 m.w.N.). Der Normzweck geht vielmehr dahin, den endgültig verbleibenden Verlust an der Nutzbarkeit der weggegebenen Sache – als pauschalierten Mindestbetrag – auszugleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38, 40; BGH, NJW 2008, 291).

Dieser Normzweck ist im hier vorliegenden Fall nicht betroffen, da zwar der Klagepartei ein Geldbetrag in Höhe des Kaufpreises für das Fahrzeug entzogen wurde, die Entziehung aber nicht ersatzlos erfolgte, sondern dadurch kompensiert wurde, dass die Klagepartei im Gegenzug für die Zahlung des Kaufpreises Eigentum und Besitz des Fahrzeugs mit der abstrakten Möglichkeit, dieses jederzeit nutzen zu können, erhalten hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 – 5 U 1218/18, BeckRS 2019, 20653; einschränkend unter Abzug einer Wertminderung des Fahrzeugs: OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019, – 12 U 61/19, juris Rn. 84; a.A: OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rn. 41; diesen Gesichtspunkt nicht berücksichtigend: OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19, juris; OLG Köln, Beschluss vom 17.07.2019 – 16 U 199/18, juris). Ein etwaiger Minderwert des Fahrzeuges hat hierauf keinen Einfluss (a.A.: OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 84). Auch war im Zeitpunkt des Kaufs die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeuges nicht durch eine Stilllegung des Fahrzeuges eingeschränkt.

Die der Klagepartei für die Weggabe des Geldes als Gegenleistung eingeräumte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeuges ist auch nicht etwa deshalb unerheblich, weil der Geschädigte diese Nutzung bei einer Ablehnung der Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs zweimal dadurch bezahlte, dass ihm zusätzlich Nutzungsersatz vom Kaufpreis abgezogen werde (so aber: OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rn. 41). Denn diese Argumentation berücksichtigt nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen, während die der Klagepartei darüber hinaus eingeräumte weitere allgemeine Nutzungsmöglichkeit unbeachtet bleibt. Hinzu kommt, dass § 849 BGB einen pauschalierten Mindestbetrag, und zwar unabhängig von einer im Einzelfall tatsächlich gezogenen Nutzung, verfolgt und daher bereits nach Sinn und Zweck der Regelung von vornherein dann nicht eingreift, wenn der Geschädigte für die Weggabe des Geldbetrages die abstrakte Möglichkeit zur Nutzung des Fahrzeuges eingeräumt erhält. Aufgrund des bei § 849 BGB gerade an die Entziehung der Nutzbarkeit anknüpfenden Normzwecks ergibt sich auch nichts Anderes daraus, dass sonstige Verzinsungsregelungen im BGB, etwa § 290 BGB, unabhängig davon einschlägig sind, ob eine Gegenleistung geflossen ist oder dass Fragen der Verzinsung oder des Wertersatzes im Rückabwicklungsverhältnis (§ 346 BGB) grundsätzlich für jede Leistung gesondert zu bestimmen sind (so: OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rn. 41).

Überdies wäre der der Kaufpreissumme entsprechende Betrag mit der Möglichkeit, hieraus Nutzungen zu ziehen, nicht weiter in dem Vermögen der Klagepartei verblieben, wenn die Klagepartei in Kenntnis des vorliegenden Mangels den vorliegenden Kaufvertrag nicht abgeschlossen und stattdessen den Kaufpreis für ein anderes Fahrzeug aufgewandt hätte (vgl. ähnlich OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 – 5 U 1218/18, BeckRS 2019, 20653). Würde man die Verzinsungsregelung des § 849 BGB in diesem Fall gleichwohl anwenden, führte dies zur einer dem Schadensersatzrecht fremden Überkompensation, da die Klagepartei durch das Schädigungsereignis wirtschaftlich besser stünde als ohne das schädigende Ereignis. Dies widerspräche dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.04.2014 – V ZR 275/12, juris Rn. 20 m.w.N.).

b. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Urteil, S. 16 bis 17), folgt der Anspruch auch nicht aus § 286 BGB.

aa. Die Zahlungsaufforderung vom 06.08.2019 (Anlage K 5) stellt keine wirksame Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB dar. Das Schreiben ist nicht geeignet, die Beklagte in Verzug zu setzen. Es fehlt jedenfalls an einem Verschulden, wenn der Schuldner die wirklich geschuldete Forderung nicht allein berechnen kann, weil sie von ihm unbekannten internen Daten des Gläubigers abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 16). So liegt der Fall hier: Die Klägerseite hat den Abzug einer Nutzungsentschädigung nicht angeboten. Tatsächlich hätte die Klägerseite allerdings im Rahmen des Vorteilsausgleichs den Nutzungsersatz von der als Schadensersatz geforderten Erstattung des Kaufpreises abziehen müssen (OLG Karlsruhe, Hinweisbeschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18, BeckRS 2019, 3395 Rn. 111 ff.). Schon das Unterlassen, den für die Berechnung des eigentlich geschuldeten Schadensersatzes wesentlichen Tachostand mitzuteilen, hindert den Verzugseintritt.

bb. Die Beklagte ist auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ohne Mahnung in Verzug gekommen.

Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung des Schuldners entbehrlich, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Verzugseintritt gerechtfertigt ist. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift unter anderem Fälle erfassen, in denen ein die Mahnung verhinderndes Verhalten des Schuldners vorliegt (BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 171/10, juris Rn. 19, BT-Drucks.14/6040, S. 146). Die Norm erfasst alle Fälle, in denen es Treu und Glauben widersprechen würde, zur Annahme der Verzugsvoraussetzungen vom Gläubiger eine Mahnung zu verlangen. Zu denken ist etwa an Fälle, in denen der Schuldner zur Herausgabe einer durch unerlaubte Handlung entzogenen Sache oder Geldbetrages verpflichtet ist (Staudinger/Löwisch/Feldmann (2014) BGB § 286 Rn. 90).

Soweit der Bundesgerichtshof dies für den Fall der direkten Entziehung von Geldbeträgen etwa durch einen alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH durch Überweisung an sich selbst (BGH, Urteil vom 13.12.2007 – IX ZR 116/06, juris Rn. 11-13) oder hinsichtlich der Rückforderung eines durch einen Raubüberfall erlangten Geldbetrages (BGH, Beschluss vom 14.05.2008 – 2 StR 190/08, juris) angenommen hat, rechtfertigt sich dies daraus, dass sich der Schuldner in diesen Fällen von vornherein im Klaren sein muss, dass er den von ihm entzogenen Geldbetrag von Rechts wegen wieder zurückführen muss und ihm die Höhe des zu zahlenden Betrages im Zeitpunkt der Tat auch bekannt ist.

Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall. Es geht nicht um einen direkten Geldfluss vom Gläubiger an den Schuldner und der Schuldner ist nicht zur Rückgewähr des ihm zugeflossenen Betrags verpflichtet, sondern – unabhängig von seinem eigenen Vorteil – auf Rückgängigmachung der Folgen des mit dem Dritten aufgrund der Täuschung abgeschlossenen Vertrags.

c. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Urteil, S. 17), folgt eine Verpflichtung zur Verzinsung aber ab Rechtshängigkeit aus § 291 BGB.

Vorliegend war die Schadensersatzforderung bei Klageerhebung fällig und durchsetzbar. Auf die Frage, ob die Gegenleistung in einer Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden ist, kommt es zwar für den Schuldnerverzug an, nicht jedoch für die hier gemäß § 291 BGB geltend gemachten Prozesszinsen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Schuldner ein den Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 Abs. 1 BGB ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nicht zu, wenn die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht auf einem Gegenanspruch des Schuldners, sondern allein darauf beruht, dass der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang beschränkt ist, weil der Geschädigte nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten darf. Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, juris Rn. 6 f.; BGH, Urteil vom 25.01.2013 – V ZR 118/11, juris Rn. 11).

Dem Anspruch auf Prozesszinsen steht auch nicht entgegen, dass die Klägerseite den Abzug von der Klageforderung für gezogene Nutzungen weder beziffert noch die für die Bezifferung maßgeblichen Tatsachen in der Klageschrift angegeben hat. Zwar setzt § 291 BGB grundsätzlich einen bezifferten Anspruch voraus (vgl. Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 291 Rn. 8), hier ist allerdings die Maximalforderung beziffert und lediglich eine Abzugsposition unbeziffert geblieben. Der Sache nach kann die Klägerseite nicht anders behandelt werden, als hätte sie den Abzug der Nutzungsentschädigung im Klageantrag nicht erwähnt. Bei einer Zuvielforderung im Klageantrag findet aber § 291 BGB auf den tatsächlich geschuldeten Betrag uneingeschränkt Anwendung. Weil § 291 BGB anders als § 286 BGB keine wirksame Mahnung und kein Verschulden des Schuldners voraussetzt, kommt eine Übertragung der für den Schuldnerverzug von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Behandlung einer Zuvielforderung nicht in Betracht.

Für den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Schadensersatzbetrag für die Verzinsung maßgebend, der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht begründet war. Für den Zeitraum danach ist die weitere Nutzung des Fahrzeugs und die im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung damit einhergehende Reduzierung der zu verzinsenden Schadensersatzforderung zu berücksichtigen, so dass der auf der Basis des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat festgestellten Tachostands berechnete Schadensersatzbetrag zugrunde zu legen ist.

4. Mit zutreffender Begründung (Urteil, S. 18), auf die Bezug genommen wird, ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klagepartei gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten gem. §§ 826, 249,250 Satz 2 BGB in Höhe von 1.171,67 Euro hat. Soweit die Beklagtenseite die Begleichung der Gebührenforderung bestritten hat, hat dieser Einwand keinen Erfolg. Denn der Freistellungsanspruch ist als Minus im Zahlungsanspruch enthalten (OLG Frankfurt, Urteil vom 27.06.1989 – 3 UF 274/88, FamRZ 1990, S. 49 <50>). Wenn wie hier die Leistung von Schadensersatz endgültig verweigert wird, verwandelt sich der Freistellungsanspruch analog § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch (BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02, juris Rn. 16). Spätestens mit der Ankündigung des Klagabweisungsantrags hat die Beklagte die endgültige und ernsthafte Ablehnung der Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten erklärt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung erster Instanz war zu korrigieren, weil das Landgericht von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 300.000 km ausgegangen ist.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708Nr. 10 und Nr. 11, § 711, § 709 S. 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Frage der Reichweite der sekundären Darlegungslast nicht nur in der Anwendung auf den Einzelfall, sondern grundsätzlich von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17) abweicht, ist von einer grundsätzlichen Bedeutung der vorliegend im Streit stehenden Fragen auszugehen. Die Zulassung der Revision ist zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.