In dem Rechtsstreit hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 05.03.2004 beschlossen:
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Gründe:
I.
Die Klägerin betrieb eine Druckerei in Räumlichkeiten, die sie von den Beklagten gemietet hatte. Vertragspartner des Versorgungsunternehmens für elektrischen Strom waren die Beklagten als Vermieter. Die für das Gesamtobjekt eingeräumten Industriekonditionen bei der Strombelieferung konnten so an die Mieter weitergeleitet werden.

Nach Zahlungsrückständen wurde das Mietverhältnis fristlos gekündigt. Durch Anerkenntnisurteil vom 28.10.2003 wurde die Klägerin zur Räumung verurteilt.

Nachdem über den Ausgleich der Zahlungsrückstände in verschiedenen Gesprächen Ende Mai 2003 keine Einigung erzielt werden konnte, veranlassten die Beklagten Anfang Juni 2003 die Einstellung der Stromversorgung für die Druckerei der Klägerin.

Das Landgericht hat den Beklagten durch einstweilige Verfügung vom 03.06.2003 die Wiederherstellung der unterbrochenen Stromversorgung aufgegeben. Nach Widerspruch der Beklagten hat das Landgericht durch Urteil vom 28.08.2003 die einstweilige Verfügung bestätigt. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend die Erledigung erklärt, nachdem die Zwangsräumung der Beklagten am 04.12.2003 erfolgt ist.

II.
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren den Beklagten gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Maßgeblich für die Kostenverteilung ist nach dieser Bestimmung der bisherige Sach- und Streitstand und die Billigkeit. Es entscheidet damit der voraussichtliche Ausgang des Prozesses, wenn es nicht zur Erledigung gekommen wäre. Bei dieser hypothetischen Betrachtung hätten die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits zu tragen gehabt. Das Landgericht hat ihnen nämlich zu Recht durch einstweilige Verfügung untersagt, die Stromversorgung für die Druckerei der Klägerin zu unterbinden.

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Unterbrechung der Stromversorgung aus Sicht der Klägerin eine rechtlich unzulässige Besitzstörung im Sinne der § 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB war. Eine derartige Beeinträchtigung des unmittelbaren Besitzes liegt nämlich immer dann vor, wenn ein rechtlich befriedeter Zustand in einen der Rechtsunsicherheit verwandelt wird (OLG Köln ZMR 2000, 640; Palandt-Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 862 Rn. 4). Da die Klägerin in der vom Besitzrecht umfassten ungestörten Nutzung der ihr für den Betrieb einer Druckerei überlassenen Räume durch die Unterbrechung der Stromzufuhr gestört war, konnte sie sich dieses Eingriffs erwehren.

Der Senat folgt insofern der zutreffenden herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vergl. OLG Köln ZMR 2000, 640; Münchener Kommentar - Voelskow, BGB, 4. Aufl., § 557 a Rn. 24; Staudinger - Rolfs, § 446 a Rn. 7), wonach der Vermieter nicht berechtigt ist, die Stromzufuhr zu den Mieträumlichkeiten zu unterbinden. Er greift damit in den besitzrechtlich geschützten Bestand des Mieters außerhalb der Rechtsordnung ein. Die Beklagten waren darauf verwiesen, einen Räumungstitel zu erstreiten und diesen im Rahmen der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Durch das Schaffen vollendeter Tatsachen und die Herbeiführung der Unbenutzbarkeit der überlassenen Räumlichkeiten durften insbesondere nicht die zwangsvollstreckungsrechtlichen Schutzvorschriften (§ 765 a ZPO) unterlaufen werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten stand diesen auch kein einen Eingriff in das Besitzrecht der Klägerin rechtfertigendes Zurückbehaltungsrecht nach §§ 858 Abs. 1, 273 Abs. 1 BGB zu. Im Hinblick auf die den Rechtsfrieden wahrende, bestandsschützende Funktion der Regelungen über die Abwehr verbotener Eigenmacht hat das allgemeine Zurückbehaltungsrecht zurückzutreten. Auch dies entspricht im Ergebnis der herrschenden Meinung (OLG Köln, aaO.; OLG Hamburg, WUM 1978, 169; Münchener Kommentar - Voelskow, 3. Aufl., §§ 535, 536 Rn. 71). Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Vermieter oder der Mieter Vertragspartner des Versorgungsunternehmens ist. Der den maßgeblichen Besitz des Mieters tangierende Eingriff in die Nutzbarkeit der gemieteten Räumlichkeiten entsteht bei einer Absperrung der Stromversorgung unabhängig von der Vertragsbeziehung zum Versorgungsunternehmen.

Indem der Vermieter - wie im vorliegenden Fall - selbst den Vertrag mit dem Versorgungsunternehmen geschlossen hat, wird er im Innenverhältnis zum Mieter auch nicht zu einem Stromversorger, der ein Zurückbehaltungsrecht ausüben könnte. Den Beklagten ist zwar einzuräumen, dass den Versorgungsunternehmen für Strom (nach § 33 Abs. 2 Satz 1 AVBELTV) ein Recht zur Leistungseinstellung bei Nichtzahlung zusteht. Dieses Recht ist jedoch Korrelat der diese Unternehmen treffenden Anschluss- und Versorgungspflicht. Sie sind zur Versorgung von jedermann verpflichtet und haben es nicht wie der private Vermieter in der Hand, den Vertragspartner selbst zu wählen und den zusätzlichen Risiken bei der Versorgung des Mieters mit Strom durch eine höhere Kaution Rechnung zu tragen.

Im Übrigen berührt der Umstand, dass sich die Beklagten vertraglich zur Lieferung von Strom an die Klägerin verpflichtet haben, den Charakter der Vertragsbeziehung insgesamt nicht. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag hat die Gebrauchsüberlassung von Geschäftsraum zum Gegenstand und ist damit als Mietvertrag zu qualifizieren, der nur als Nebenleistung die Zurverfügungstellung von Strom enthält. Auch aus diesem Grund können die Beklagten einem Versorgungsunternehmen nicht gleichgestellt werden.

Es kann dahinstehen, ob ein Recht zur Zurückbehaltung von Strom in einer Konstellation wie der vorliegenden dann entsteht, wenn der Mieter über den vertragsgemäßen Gebrauch hinaus Strom entnimmt ohne zu zahlen oder sich die Räumung nach Vertragskündigung besonders lange hinzieht. Eine unzumutbare Situation, die einem Vermieter möglicherweise nach Treu und Glauben gestatten könnte, weitere Schädigung durch die Stromentnahme eines nicht zahlenden Mieters zu unterbinden, lag im vorliegenden Fall nicht vor. Zwischen der Vertragsbeendigung, der Erhebung der Räumungsklage und des Vollzuges der Zwangsvollstreckung aus dem Räumungsurteil lagen hier nur wenige Monate. Die Nutzung hielt sich während dieser Zeit im Rahmen des durch den Mietvertrag vorgesehenen Gebrauchs.

Eine Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung einen Einzelfall betrifft und der Senat bei seiner Entscheidung der obergerichtlichen Rechtsprechung folgt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren bis zum 05.03.2004 8.000,00 € seitdem: gerichtliche und außergerichtliche Kosten I. und II. Instanz.

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