In dem Rechtsstreit wegen Schadensersatz hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2004 für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 09.03.2004 - 11 O 405/03 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, die Mängel an den im Hausanwesen des Klägers ... im Erdgeschoss eingebauten Bodenfliesen der Bezeichnung F. blau und weiß, Format 33/33, Abrieb 5, 1. Sorte zu beseitigen, welche im Beweissicherungsverfahren 1 H 4/03 Amtsgericht W. festgestellt wurden.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, die Beklagte die Kosten der ersten Instanz.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der in erster Instanz abgewiesenen Klage hat der Kläger gegen den beklagten Baumarkt Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter und bereits eingebauter Fliesen geltend gemacht. In zweiter Instanz beansprucht der Kläger nunmehr Nacherfüllung. Die Beklagte hat sich damit verteidigt, als Zwischenhändler falle ihr kein Verschulden für Herstellungsmängel zur Last. Die Nacherfüllung verursache unverhältnismäßige Kosten, weshalb dem Kläger insoweit kein Anspruch zustehe.

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

Gründe:
I.

Mit der Klage hat der Kläger in erster Instanz Schadensersatzansprüche wegen des Kaufs mangelhafter Fliesen bei der Beklagten geltend gemacht. In zweiter Instanz beansprucht der Kläger nunmehr Nacherfüllung durch die Beklagte.

Der Kläger erwarb in der Zeit vom 02.03. bis 17.04.2002 im Baumarkt der Beklagten in W rund 50 m² Bodenfliesen nebst Sockelfliesen und Zubehör der Marke F. zum Preis von € 1.113,32. Die Fliesen verlegte der Kläger im EG seines Wohnhauses in Hamm bei W. Es handelte sich um glasierte Feinsteinzeugfliesen, die der Abriebklasse 5 zugehören und nach dem Prospekt der Beklagten frostsicher sein sollten. Die Beklagte hatte die Fliesen von der italienischen Herstellerfirma R bezogen. In Zeitungsanzeigen (Anl. K 10) bezeichnete die Beklagte die Fliesen als "1. Wahl".

Der Kläger hat vorgetragen, kurz nach der Verlegung habe sich herausgestellt, dass die Glasur der Fliesen bei geringster Beanstandung abplatze. Die Mängel seien erst bei Benutzung der Fliesen offenkundig geworden. Es bestünden innerhalb der Fliesen Hohllagen, wodurch die Glasur plötzlich abplatze. Die Fliesen würden weder der Klassifizierung 1. Wahl noch der Abriebklasse 5 entsprechen. Sie seien für die Verlegung in Wohnräumen ungeeignet. Der Kläger hat in erster Instanz deshalb die Kosten für die Erneuerung des Fliesenbelags laut Gutachten (€ 10.368,08), Malerarbeiten (€ 1.704,04), De- und Montage der Sanitäreinrichtungen (€ 2.858,54), Ab- und Aufbau der Küche (€ 2.070,69), Eigenleistungen (€ 675,00) und Notunterkunft (€ 700,00) beansprucht.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch setze voraus, dass die Beklagte eine etwa bestehende Mangelhaftigkeit der Fliesen zu vertreten hätte. Die Beklagte treffe schon deshalb kein Verschulden, weil die Hohllagen in den Fliesen beim Herstellungsprozess entstanden sein müssten, was für diese nicht ersichtlich gewesen sei. Eine Untersuchungspflicht habe nicht bestanden. Konstruktions- und Fertigungsfehler seien der Beklagten auch nicht nach § 278 BGB zuzurechnen. Die Beklagte habe auch keine Garantie für eine vertragsgemäße Beschaffenheit der vom Kläger gekauften Fliesen übernommen. Die Fliesen würden zudem über die Beschaffenheitsangaben im Prospekt verfügen. Die Beklagte habe auch für die Verwendbarkeit der Fliesen keine stillschweigende Garantie übernommen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe insbesondere die Feinsteinzeugfliesen unter eigenem Namen angeboten und so auch mittels ihres Prospektes angepriesen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Fliesen nach genauen Vorgaben der Beklagten betreffend Farbe, Größe und Qualität im Auftrag von dieser bei der Firma R gefertigt worden seien. Die Verweisung auf die bloße Stellung eines Wiederverkäufers treffe im vorliegenden Falle nicht zu.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 29.06.2004 (II 89) die Klage geändert und beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Mannheim abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Mängel an den im Hausanwesen des Klägers ... im Erdgeschoss eingebauten Bodenfliesen der Bezeichnung F. blau und weiß, Format 33/33, Abrieb 5, 1. Sorte, zu beseitigen, welche im selbständigen Beweisverfahren 1 H 4/03 Amtsgericht W festgestellt wurden.

Die Beklagte beantragt, die geänderte Klage abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Klageänderung nicht für sachdienlich und meint, es fehle auch im Übrigen an den Voraussetzungen eines Nacherfüllungsanspruches. Insbesondere sei ihr die verlangte Nachbesserung gemäß § 439 Abs. 3 BGB nicht zumutbar, weil hiermit ein unverhältnismäßiger Kostenaufwand verbunden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten des Amtsgerichts W 1 H 4/03 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch mit dem zuletzt gestellten Antrag auf Nacherfüllung, hier Beseitigung und Ersatz der schadhaften Bodenfliesen, Erfolg.

Die Klageänderung ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich. Hierfür ist insbesondere der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit maßgebend. Die Klageänderung beruht auf dem gleichen Lebenssachverhalt. Die Zulassung der geänderten Klage verzögert den Prozess auch nicht.

1. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB sind gegeben. Die Bodenfliesen sind mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB, weil sie bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufwiesen.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen K (1 H 4/03 Amtsgericht W) weisen die Fliesen Hohlstellen durch sog. Fehlpressungen auf, die beim Herabfallen von Gegenständen (Tassen, Löffel u.a.) zu Abplatzungen an der Fliesenoberfläche führen. Der Sachverständige bezieht sich insoweit auf den durch ihn veranlassten, vom Prüfinstitut für Keramik .... erstellten Laborbericht vom 8.08.2003 des Prof. Dr. H. Danach und nach den hierauf basierenden Feststellungen des Sachverständigen K sind die Fliesen für den konkreten Anwendungsfall (Verlegung der Fliesen u.a. im Küchen- und Eingangsbereich des klägerischen Wohnhauses) nicht geeignet. Die Fliesen genügen nicht dem für den gewöhnlichen und nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch, weil es schon bei normaler Beanspruchung zu Abplatzungen an der Glasur kommt.

Hiergegen erinnert die Beklagte weiter nichts erhebliches. Dass laut Laborbericht die Fliesen keiner Prüfungsnorm unterfallen und deshalb kein "normgemäßer" Mangel festgestellt werden konnte, ändert nichts daran, dass auch nach den Feststellungen von Prof. H. die Fliesen nicht dem vorgesehenen Gebrauch genügen, weil es beim Herunterfallen von Gegenständen zu Oberflächenbeschädigungen kommt. Nach den Ausführungen von Prof. H. wurde bei der Fliese nur an das optische Bild, nicht an den späteren Gebrauch gedacht.

Der Einholung eines weiteren Gutachtens bedarf es danach nicht, weil die Ausführungen des Sachverständigen K zu der Frage der Gebrauchstauglichkeit der Bodenfliesen nicht in Widerspruch zu den Feststellung von Prof. H. im Laborbericht vom 8.08.2003 stehen.

Die Bodenfliesen der Beklagten entsprechen darüber hinaus auch nicht der unstreitig in Zeitungsartikeln (Anl. K 10) als "1. Wahl" bezeichneten Güteklasse. Ihnen fehlt somit auch unter diesem Gesichtspunkt die vereinbarte Beschaffenheit. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen K, denen sich der Senat anschließt, weisen die Fliesen in einer großen Anzahl Fehlpressungen (Hohllagen) auf und können damit allenfalls als Fliesen mittlerer Art und Güte, nicht aber als Fliesen "1. Wahl" bezeichnet werden.

2. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Kläger - wie nunmehr im Berufungsverfahren geschehen - Nacherfüllung in Form der Beseitigung des Mangels verlangen. Die Aufforderung an die Beklagte ist in der schriftsätzlich erfolgten Änderung der Klage zu sehen.

3. Die Beklagte kann sich im vorliegenden Fall auch nicht mit Erfolg auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 BGB berufen.

Richtig ist allerdings, dass die den Kaufpreis vermutlich um ein Vielfaches übersteigenden Ausbau- und Einbaukosten, die mit der Beseitigung der Mängel an den Bodenfliesen entstehen, zum Nacherfüllungsaufwand des Verkäufers gehören, wenn - wie hier - Bodenfliesen zum Verlegen im Wohnbereich verkauft werden. Die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen hat gemäß § 439 Abs. 2 BGB der Verkäufer zu tragen. Hierzu zählen auch die Kosten, die nur deshalb anfallen, weil der Käufer Veränderungen der Kaufsache, die in Zusammenhang mit deren vertragsgemäßen Verwendung stehen, vorgenommen hat. Zu solchen Veränderungen zählt beim Verkauf von Bodenfliesen die Verlegung der Fliesen. Durch die Nacherfüllung der Sache soll der Käufer in die Lage versetzt werden, mit der Sache so zu verfahren, als wäre diese mangelfrei gewesen. Damit ist der Zustand geschuldet, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie mangelfrei gewesen wäre. Zu den Aufwendungen im Sinne von § 439 Abs. 2 BGB zählen somit auch die Aus- und Einbaukosten für die Fliesen (Terrahe, VersR 2004, 680 ff; zur alten Rechtslage vgl. BGHZ 87, 104 - sog. Dachziegelfall).

Die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten kann sich nur aus dem Vergleich mit dem Wert der vertraglich geschuldeten Sache für den Käufer ergeben (OLG Braunschweig NJW 2003, 1053; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2121). Die Bezugnahme des Gesetzes auf den "Wert der Sache in mangelfreiem Zustand" und "die Bedeutung des Mangels" (§ 439 Abs. 3 S. 2 BGB) macht deutlich, dass sich die Unverhältnismäßigkeit der Kosten nach dem Verhältnis der Nacherfüllungskosten nicht etwa zum Kaufpreis, sondern zum Wert der Sache, genauer zu der durch die Nacherfüllung zu erzielenden Werterhöhung bestimmt. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien scheitert das Nacherfüllungsverlangen nicht am Einwand der Beklagten gemäß § 439 Abs. 3 BGB. Für den Wert der mangelfreien Sache ist nach dem Einbau der Fliesen auf den so bestimmungsgemäß geschaffenen Zustand abzustellen. Der Vorteil der Nacherfüllung ist für den Kläger nicht unbedeutend. Die Fliesen weisen nicht nur wertmäßig eher gering zu veranschlagende Schönheitsfehler auf, sondern halten schon geringeren Anforderungen der vertragsgemäßen Nutzung nicht stand. Sie sind als Bodenbelag in einer Küche sogar ungeeignet, weil selbst beim nicht ungewöhnlichen Herabfallen auch leichter Gerätschaften wie Löffeln Abplatzungen auftreten können.

Im Übrigen wäre hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit auch zu beachten, dass die Beklagte im vorliegenden Fall letztlich auch der Verschuldenshaftung nach § 437 Nr. 3 BGB ausgesetzt wäre. Mit dem Landgericht ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte als Zwischenhändlerin regelmäßig keine Untersuchungspflicht trifft. Der bloße Hinweis, Zwischenhändler zu sein, genügt jedoch nicht, um der den Verkäufer treffenden Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen eines Verschuldens nachzukommen. Dabei kann hier offen bleiben, ob ein Zwischenhändler nicht zumindest behaupten muss, dass keine Umstände vorlagen, die ihn in Abkehr von der Regel zu einer außerordentlichen Überprüfung Anlass geben konnten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte Fliesen 1. Wahl verkauft, aber nicht dargelegt, dass sie bei ihrem Lieferanten, dem italienischen Hersteller, eine solche Qualität und nicht lediglich Waren mittlerer Art und Güte bestellt hatte. Sie hat sich daher bezüglich der nachgewiesenen mangelnden Qualität nicht entlastet.

III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Der Kläger wäre ohne weiteres in der Lage gewesen, von Anfang an eine Klage auf Nacherfüllung zu erheben, weshalb ihm gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen sind. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 3 ZPO liegen nicht vor, nachdem der Kläger in einem Einzelfall, in dem auch von einem Verschulden des Verkäufers auszugehen ist, nunmehr lediglich Nacherfüllung verlangt.

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